Yabanci hukuka dayanan 'Mirasçilik belgesinin' sorunlari ve gelecegi*

• Author: Prof. Dr. Hüseyin ALTAS, Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde KURT
• Pages: 499-522

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011 499

YABANCI HUKUKA DAYANAN “MİRASÇILIK BELGESİNİN”

SORUNLARI VE GELECEĞİ*

Prof. Dr. Gerhard HOHLOCH1

(Çeviren: Doç. Dr. Yıldız ABİK)*2

I.GİRİŞ

Miras hukuku Almanya’da yaklaşık son 30 yılda belirgin bir önem

kazanmıştır. Bu durum, önemli ölçüde ülkemizin ve halkımızın

demografik gelişimiyle, ama aynı zamanda da elli yıldan fazla süren barış

sürecinde özel mülkiyette meydana gelen büyüme ve esas itibariyle genel

refah seviyesinin yükselmesiyle de bağlantılıdır1. Bu önem kazanma,

Uluslararası Miras Hukukunda da görülür. Yukarıda sözü edilen iki bakış

açısı ile birlikte, günümüzde Almanya’da Alman vatandaşı olmayan

yaklaşık 8 milyon insanın yaşadığı, ancak bu insanların önemli ölçüde

özel ve miras yoluyla intikal edebilen mülkiyetin oluşumuna, Almanlara

benzer bir şekilde katkı sağlamış oldukları yönündeki bakış açısı, diğer bir

bakış açısı da, EGBGB’nin*3 25. maddesi uyarınca, mirasçıların Alman

* Prof. Dr. Gerhard Hohloch tarafından yazılan bu makale, “Probleme und Zukunft des

Fremdrechtserbscheins” adıyla, “Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag”,

adlı Prof. Dr. Schlechtriem’e Armağanın (Hera usgegeben von Ingeborg Schwenzer und

Günter Hager) Tübingen, 2003, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 377- 394. sayfalarında

yayımlanmıştır. Bu makale, gerekli izin alınarak Türkçeye çevrilmiştir.

1 S tuttgart Yüksek Eyalet Mahkemesi Hâkimi

*2 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

1 Krş., Frank, Erbrecht (Miras Hukuku), München 2000, 2, Rn.1; Schwab, Einführung, in:

Heinrich/Schwab (Hrsg.), Familienerbrecht und Testierfreiheit im europäischen Vergleich,

Beiträge zum europäischen Familienrecht (Giriş- Avrupa Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak

Ailenin Miras Hakkı ve Vasiyetname Yoluyla Tasarrufta Bulunma Serbestisi, Avrupa Aile

Hukuku İle İlgili Yazılar), cilt 7, 2001, 8 vd.; Lange/Kuchinke, Erbrecht (Miras Hakkı), 5.

baskı, Münih 2001, 31 vd.

*3 Çevirenin Notu (1): EGBGB kısaltmasının uzun adı, “Einführungsgesetz z um Bürgerlichen

Gesetzbuch”’, Türkçe çevirisiyle, “Alman Medeni Kanununa Giriş Yasası” dır. Ancak bu

kanun, Alman hukukunda, kural olarak milletlerarası özel hukuk ve usul hukukuna ilişkin

konuları düzenlemektedir.

Prof.Dr.Gerhard HOHLOCH (Çeviren Doç.Dr.Yıldız ABİK)

500 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011

Hukukunun dışında yer alan yabancı bir hukuka tabi miras davalarının

sayısının önemli ölçüde artmasına neden olmuştur. Söz konusu kanunlar

ihtilafı normu veya EGBGB’nin 3. maddesinin 2. fıkrası uyarınca

devletlerarası antlaşmayla düzenlenen öncelikli kanunlar ihtilafı normuna

dayanan yabancı bir Miras Hukukunun yurt içinde uygulanması her

zaman kolay değildir. Bir miras bırakan kişinin milli hukukunun,

EGBGB’nin 25. maddesinin 1. paragrafında ifade edilen kapsamlı bir

atfın kabulü (Renvoi) veya kısmi atfın mirasın taksimine yol açıp

açmayacağına ilişkin olarak nasıl tepki vereceği hususu ile ilgili zorluklar

karar verme sürecinde başlayabilmektedir2. Başka zorluklar da, seçilen

yabancı miras hukukunun uygulanmasında ortaya çıkabilmektedir. Bu

zorluklar yeterlilik sorunuyla başlayarak, bugün ender olmamakla birlikte,

yurt içinde alışılagelenden farklı olan yabancı Miras Hukuku

düzenlemelerinin yurtiçi kamu düzeni (ordre public) ile esasen uyuşup

uyuşmayacağına ilişkin sorunda da ortaya çıkabilmektedir. Seçilen miras

hukukunun, aracısız uygulamayı öngören, yurtiçindeki doğrudan doğruya

halefiyet temel prensibinden, herhangi bir şekilde tespit edilen ve görevi

mirasçıya ait terekenin belirlenmesi, ödenmesi ve nihayet tasfiyesi

olabilen tereke idarecisinin devreye girmesi üzerine uygulanamaması

halinde ve mirasın tasfiyesinde de zorluklarla karşılaşılabildiği bilinen

başka bir husustur. Tüm bu sorunlar, şu anda kabul gören bir görüşe göre

bir “özel hukuk mirasçılık belgesi” olması gereken, yani Alman Miras

Hukukuna göre belgelenmesi gereken “Genel Mirasçılık Belgesi”nin

yanında, “yabancı hukuka dayalı mirasçılık belgesi”ne öncelik veren yurt

içindeki mirasçılık belgesi davalarında ortaya çıkmaktadır. Söz konusu

“yabancı hukuka dayalı mirasçılık belgesi”, kural olarak yabancı miras

statüsünün geçerli olması ve ikinci olarak da yurt içinde ister taşınır

isterse taşınmaz bir mal varlığının mevcudiyeti halinde “maddi hukukla

sınırlı mirasçılık belgesi” olarak düzenlenir (Alman Medeni Kanunu’nun

(BGB) 2369. maddesi). Sorunlar bu noktada ortaya çıkabildiğinden,

2 Kapsamlı referans için bkz. BGHZ 96, 262, 276; OLG Zweibrücken, Rpfleger 1995, 466;

Hohloch, in: Erman (Hrsg.), Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Alman

Medeni Kanunu Hakkında Şerh), 10. baskı, Münster 2000, EGBGB madde 25 Rn.5;

Pala ndt/Heldrich (2002) EGBGB madde 25 Rn.2; MünchKomm/Birk (1998) EGBGB

madde 25 Rn. 5