The Retroactive Effect of Change in Jurisprudence: Some Reflections From the Standpoint of Methodolgical Pluralism

• Author: Pascal PICHONNAZ
• Pages: 485-504

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:2 Yıl 2016 483

İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİNİN GEÇMİŞE ETKİSİ:

METODOLOJİK ÇOĞULCULUK AÇISINDAN BAZI

DÜŞÜNCELER

Prof. Dr. Pascal PICHONNAZ**

Çeviren: Zafer KAHRAMAN***

On beş yıldan biraz uzun süredir, Federal Mahkeme “faydacı

metodolojik çoğulculuk” (Pluralisme méthodologique pragmatique,

pragmatischer Methodenpluralismus) olarak isimlendirilen yeni bir yorum

metoduna başvurmaktadır

1

. Bu yaklaşım uyarınca, hukuk metni tüm

yorum çabalarının başlangıç noktasında bulunur ama yorumu

sınırlandırmaz. Aksine, Eugen Huber’in daha Medeni Kanun

hazırlanırken

2

savunduğu üzere, Federal Mahkeme, kanunu potansiyeli

hâkim tarafından belirlenmesi gereken açık bir normatif metin gibi genel

 Bu eser, “L’effet rétroactif du changement de jurisprudence: quelques reflexions à

l’aune de pluralisme méthodologique” başlığıyla, Fransızca olarak “Une empreinte sur

le Code civil”, Mélanges en l’honneur de Paul -Henri Steinauer, éd ités par Alexandra

Rumo-Jungo, Pascal Pichonnaz, Bettina Hürlimann-Kaup, Christiana Fountoulakis (au

nom de la Faculté de Droit de Fribourg), Stä mpfli Editions, Berne 2013 armağanında

yayımlanmıştır.

** Fribourg Üniversitesi Hukuk F akültesi dekanı olan ve Özel Hukuk ile Roma Hukuku

Ana Bilim Dalı Başkanı olan yazar, M. Arnaud Nussbaumer’e bu eseri dikkatle okuması

ve kontrol etmesi ile dizgiye hazırlanmasındaki yardımları için teşekkür eder.

*** Yrd. Doç. Dr. Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı

Öğretim Üyesi.

1

“Metodolojik çoğulculuk” (Pluralisme méthodologique, Methodenpluralismus) kavramı

ilk defa ATF 110 Ib 1, 8’de ortaya çıkmış, buna karşın “faydacı metodolojik çoğulculuk”

(Pluralisme méthodologique pragmatique, pragmatischer Methodenpluralismus) kavramı

ilk defa ATF 121 III 219, 225’de görülmüştür; kavramın kökeni ise Federal Mahkemenin

kullanımından her halde daha eskidir: Bkz. HANS-PETER WALTER, Der

Methodenpluralismus des Bundesgerichts bei der Gesetzesauslegung, recht 19 99, s. 157

vd.; TORNIKE-KESHELAVA, Der Methodenpluralismus und die ratio legis, Eine

Sprachkritische Untersuchung, tez: Fribourg, Bâle 2012, s. 63 vd.; yakın tarihli bir

referans için bkz. ATF139 III 201, 205, n. 2.5.1 ve aşağıda dn.37 vd.

2

Açıklama için bkz. MARC AMSTUTZ, Der “ext des Gesetzes, Genealoie und Evolution

von Art. 1 ZGB, RDS 2007 II 237 vd., s. 253; DOMINIQUE MANAÏ, Eugen Huber,

juisconsulte charismatique, Genève 1 990, s. 1 48 vd.; Aynı yönde bkz. PASCAL

PICHONNAZ, Le centenaire du code des obligations: Un code toujours plus hors du

code, RDS 2011 II 117 vd., özellikle s. 205 vd.

Prof. Dr. Pascal PICHONNAZ (Çeviren Yrd. Doç. Dr. Zafer KAHRAMAN)

484 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:2 Yıl 2016

olarak ele alır: Doğası gereği hukuk, mahkemelerin kendisi hakkında

sahip olduğu kavrayışa göre değişen bir evrim geçirir. Bu, faydacı

metodolojik çoğulculuğun bir sonucudur.

Elinizde tuttuğunuz bu armağanın adına ithaf edildiği yazar,

Medeni Kanunun giriş bölümünü ele alırken de belirttiği gibi, hâkimin

içtihat değişikliği gerçekleştirirken alması gereken önlemlerin pekâlâ

farkındadır: “Eğer bir mahkeme kendi yerleşik içtihadını tartışmaya

başlıyorsa veya bir yüksek mahkemenin yerleşik içtihadından ayrılıyorsa

büyük bir dikkat göstermesi gereklidir.”

3

ve ekler: “İçtihat ne kadar

yerleşik ise, bu içtihattan ayrılan mahkemenin başvurması gereken

gerekçelerin o kadar tatmin edici olması gerekir.”

4

Paul-Henri Steinauer,

öğretinin bir kısmı

5

ve sabit içtihatlar

6

ile birlikte onaylayarak sonuca

varır: “Boşlukları dolduran kararlar söz konusu olduğunda dahi

(yargılama hukuku), bir içtihat değişikliği ancak ilk içtihat somut olay

adaletinin gereklerini karşılamıyorsa ve bu değişiklik hukuk güvenliği ve

eşit işlem ilkesini ortadan kaldırmıyorsa mümkündür.”

7

Medeni Kanunun son bölümünün 1 ilâ 4. maddeleri, kanunlarda

değişiklik yapılması halinde uygulanacak bazı genel ilkeleri hükme

bağlamıştır. Yeni kanunun geçmişe yürümezliği, birazdan değineceğimiz

bazı kıstaslar ile yumuşatılmış ve hafifçe budanmış da olsa, temel ilkedir.

Her ne kadar Federal Mahkeme’ye göre geriye yürümezlik kuralı

içtihatlara uygulanmıyor olsa da

8

, bu bakış açısı öğretide tartışmalıdır

9

.

3

PAUL-HENRI STEINAUER, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de dro it privé

suisse, Cilt II/1, Bâle 2009, n.456’da ilgili içtihat zikredilmiştir.

4

Ibidem

5

ERNST A. KRAMER, Juristiche Methodenlehre, 4. Bası, Berne 2010, s. 287 vd.;

SUSAN EMMENEGER/ AXEL TSCHENTSCHER, in Berner Kommentar, Bene 2012 ,

Art. 1 CC, n.490 vd. (anılış: BKomm- EMMENEGER/ TSCHENTSCHER); FRANZ

WERRO, in Commentaire romand, Code Civil I, Bâle 2010, Art. 1 CC n.40 (anılış:

CoRo CC I- WERRO).

6

Özellikle özel hu kuk içtihatlarında referans için bkz. ATF 138 III 359, 361 n. 6.1, JdT

2013 II 187, 193*; ATF 138 III 270, 273 n. 2.2.2: “Değişikliğin sebepleri objektif olmalı

ve hukuk güvenliğine sebepsiz yere zarar vermemek için içtihadın eskiliği kadar ciddi

sebepler olmalıdır.”; ATF 136 III 6, 8 n. 3, JdT 2010 I 303; ATF 134 III 354 n. 3.2, JdT

2010 I 678; ATF 133 III 335, 338 n. 2.3, JdT 2010 I 223.

7

STEINAUER, Le titre préliminaire, n. 458.

8

ATF 90 II 295, 301 n. 3.2

9

Karşılaştırmalı hukukta meselenin analizi için bkz. THOMAS PROBST, Die Änderung

der Rechtsprechung – Eine rechtsvergleichende, methodologische Untersuchung zum