The relationship of the services directive with the freedom of establishment and to provide services

• Author: Yrd. Doç. Dr. Ilke GÖÇMEN
• Pages: 168-226

Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN

168 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı:1 Yıl 201

THE RELATIONSHİP OF THE SERVICES DIRECTIVE WITH

THE FREEDOM OF ESTABLISHMENT AND TO PROVIDE

SERVICES

ABSTRACT

As regards internal market for services, European Union (“EU”)

adopted a Services Directive (“SD”) in order to promote the freedom of

establishment and to provide services and relying on them. Since SD is

quite different from ordinary internal market harmonization measures, to

realize exactly the relationship between the SD and freedom of

establishment and to provide services is complicated task; but it is

inevitable; because this relationship involves significant consequences,

since there are differences in the applicable legal regimes. This article

tries to reveal the relationship between the SD and freedom of

establishment and to provide services, on the one hand, as regards when is

which one of them is applicable, on the other hand, as regards which one

of them has added-value in relation to the other one. Consequently, there

will be a suggestion on how to approach a concrete case at hand regarding

this relation; nonetheless, this relationship will probably be a subject of

lots of litigation and can only be completely illuminated with the future

decisions of Court of Justice of the EU.

Keywords: Services Directive, Freedom of Establishment,

Freedom to Provide Services, Internal Market, Services.

Giriş

Avrupa Birliği (“AB”), hâlâ, “iç pazar” merkezli olup;

1

iç pazara

erişmek de, statik değil; dinamik bir hedef olarak gündemdeki yerini

korumaktadır

2

. İç pazara erişmek, ilk planda, kurucu antlaşmadaki serbestî

1

İç pazar, “içinde malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımının

sağlandığı, iç sınırların olmadığı bir alanı kapsar”. AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma

(“ABİHA”) md. 26. Bu meyanda, “iç pazar” ile il gili genel olarak bkz. İlke Göçmen, “İç

Pazar”, Belgin Akçay & İlke Göçmen, eds, Avrupa Birliği: Tarihçe, Teoriler, Kurumlar

ve Politikalar, 2d ed,Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 327–348.

2

Nitekim AB’nin hedefleri ile ilgili Lizbon Antlaşması (“LA”) ile değişik AB Antlaşması

(“ABA”) md. 3(3)’e göre: “Birlik bir iç pazar kurar.”

Hizmetler Direktifinin İş Kurma ve Hizmet Sunumu Serbestisi İle İlişkisi

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı:1 Yıl 2015 169

hükümlerinin

3

gerektirdiği ayrımcılık yasağı

4

ile kısıtlama yasağından

5

ve

karşılıklı tanıma ilkesinden

6

hareketle ticarete yönelik engelleri kaldırmak,

3

Malların serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması

(“AETA”) md. 9 vd. ve 34 vd.; Nice Antlaşması (“NA”) ile deği şik Avrupa Topluluğu

Antlaşması (“ATA”) md. 23 vd. ve 28 vd.; ABİHA md. 28 vd. ve 34 vd. Kişilerin

serbest dolaşımı altındaki işçilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. AETA md. 48

vd.; NA ile değişik ATA md. 39 vd.; ABİHA md. 45 vd; iş kurma serbestîsi ile ilgili

olarak bkz. AETA md. 52 vd.; NA ile değişik ATA md. 43 vd.; ABİHA md. 49 vd.

Hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. AETA md. 59 vd.; NA ile değişik ATA

md. 49 vd.; ABİHA md. 56 vd. Sermayenin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. AETA

md. 67 vd.; NA ile değişik ATA md. 56 vd.; ABİHA md. 63 vd.

4

Doğrudan ayrımcılık yönünden mallar ile ilgili olarak bkz. Case 5 9/82 (Court of Justice)

Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft v Weinvertriebs-GmbH [1983] ECR

1217, paras 7–12.; işçiler ile ilgili olarak bkz. Case 44/72 (Court of Justice) Pieter

Marsman v M. Rosskamp [1972] ECR 1243, para 4.; iş kurma ile ilgili olarak bkz. Case

C-451/03 (Court of Justice) Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl v Giuseppe

Calafiori [2006] ECR I-2941, para 36.; hizmetler ile ilgili olarak bkz. Case C-288/89

(Court of Justice) Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda and others v

Commissariaat voor de Media [1991] ECR I-4007, para 11.; sermaye ile ilgili olarak

bkz. Case C-423/98 (Court of Justice) Alfredo Albore [2000] ECR I-5965, paras 16–17.

Dolaylı ayrımcılık yönünden mallar ile ilgili olarak bkz. Case C-110/05 (Court of

Justice) Commission of the European Communities v Italian Republic [2009] ECR I-519,

paras 34, 37.; işçiler ile ilgili olarak bkz. Case C-237/94 (Court of Justice) John O’Flynn

v Adjudication Officer [1996] ECR I-2617, para 20.; iş kurma il e ilgili olarak bkz. Case

C-347/06 (Court of Justice) ASM Brescia SpA v Comune di Rodengo Saiano [2008] ECR

I-5641, para 60.; h izmetler ile ilgili olarak bkz. Case C-507 /03 (Court of Justice)

Commission of the Europea n Communities v Ir eland [2007] ECR I-9777, para 30.;

sermaye ile ilgili olarak bkz. Op inion of Advocate General in Case C-51 2/03 (Court of

Justice) J. E. J. Blanckaert v Inspecteur van de Bela stingdienst / Pa rticulieren /

Ondernemingen buitenland te Heerlen [2005] ECR I-7685, paras 64–71.

5

Kısıtlama yönünden mallar ile il gili olarak bkz. Commission of the Europea n

Communities v Italian Republic, dn. 5, para 34.; işçiler ile ilgili olarak bkz. Case C-

464/02 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Kingdom of

Denmark [2005] ECR I-7929, para 45.; iş kurma ile ilgili o larak bkz. Case C-55/94

(Court of Justice) Reinhard Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e

Procur atori di Milano [1995] ECR I-4165, para 37.; hizmetler ile ilgili olarak bkz. Case

C-219/08 (Court of Justice) Commission of the Europea n Communities v Kingdom of

Belgium [2009] ECR I-9213, para 13.; sermaye ile ilgili olarak bkz. Joined Cases C-

463/04 and C-464/04 (Court of Justice) Federconsumatori, Adiconsum, ADOC, Ercole

Pietro Zucca (C-463/04) and Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA, Filippo

Cuccia, Giacomo F ragapane, Pietro Angelo Puggioni, Annamaria Sanchirico, Sandro

Sartorio (C-464/04) v Comune di Milano [2007] ECR I-10419, para 19.

6

Karşılıklı tanıma ilkesi yönünden mallar ile ilgili olarak bkz. Commission of the

European Communities v Ita lian Republic, d n. 5, para 34.; işçiler ve iş kurma ile ilgili

Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN

170 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı:1 Yıl 201

yani “negatif bütünleşme” ile gerçekleştirilebilir

7

. İç pazara erişmek, buna

ek olarak da, birtakım ortak AB kuralları getirerek iç pazarı

uyumlaştırmak,

8

yani “pozitif bütünleşme” ile gerçekleştirilebilir. Bu iki

bütünleşme türü, bir arada kullanımda olup; esasen birbirlerini

tamamlamaktadır

9

.

AB, hizmetler için iç pazar söz konusu olduğunda, iş kurma ve

hizmet sunumu serbestîsini desteklemek üzere ve bunları dayanak

alarak,

10

2006 yılında hem siyaseten hem de hukuken çokça tartışmalı bir

Hizmetler Direktifi (“HD”) çıkarmıştır

11

. Siyasi tartışmalar bir kenara

bırakılacak olursa; HD, hukuki açıdan tartışmalıdır; çünkü klasik iç pazar

uyumlaştırma tasarruflarından oldukça farklı olarak, ancak işbirliğinin,

deregülasyonun (negatif bütünleşmenin) ve uyumlaştırmanın (pozitif

bütünleşmenin) bir karışımı ile nitelendirilebilecek, emsalsiz bir AB

tasarrufudur

12

. Bu nedenle, genel olarak HD’yi iç pazar hukuku içerisinde

konumlandırmak veya özel olarak HD’nin iş kurma ve hizmet sunma

olarak bkz. Case C-340/89 (Court of Justice) Vlassopoulou v Ministerium fuer Justiz,

Bundes- und Europaangelegenheiten Bad en-Wuerttemberg [1991] ECR I-2357, para 22.;

hizmetler ile ilgili olarak bkz. Case 205 /84 (Court of Justice) Co mmission of the

European Communities v Federal Republic of Germany [1986] ECR 3755, para 27.

7

Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four F reedoms, 4th ed, Oxford

University Press, Oxford, 2013, s. 10.

8

İç pazardaki uyumlaştırma ile ilgili özel hükümler yönünden iş kurma serbestîsi için bkz.

AETA md. 57; NA ile değişik ATA md. 47; ABİHA md. 53. Hizmetlerin serbest

dolaşımı için bkz. AETA md. 66; NA ile değişik ATA md. 55; ABİHA md. 62. İç

pazardaki uyumlaştırma ile ilgili genel hükümler için bkz. AETA md. 100ve 235;

Avrupa Tek Senedi ile değişik AETA md. 100, 100a ve 235; NA ile değişik ATA md.

94, 95 ve 308; ABİHA md. 115, 114 ve 352.

9

Bkz. P J G Kapteyn et al, The Law of the Europea n Union an d the Europea n

Communities, Kluwer Law International, Alphen Aan Den Rijn, 2008, s. 577.

10

NA ile değişik ATA md. 47 ve 55 (şimdiki ABİHA md. 53 ve 62).

11

Directive 200 6/123/EC of 12 December 2006 on services in the internal market [2006]

OJ L 376/36.

12

Bkz. Maria Wiberg, The EU Services Directive: Law or Simply Policy? , T.M.C. Asser

Press, New York, 2014, s. 57. Söz gelimi, yine, van de Gronden ve de Waele’ye göre,

HD’nin devrimsel tasarımı, özellikle kullanılan uyumlaştırma tek niği, pek çok dramatik

sonuca vücut vermektedir. Johan van de Gronden & Henri de Waele, “All’s Well That

Bends Well? The Constitutional Dimension to the Services Directive”, Europea n

Constitutional Law Review, Cilt: 6, Sayı: 3, 2010, s. 398.