The Necessity of a Legislative Regulation on The Joint Custody After the Dissolution of Marital Union

• Author: Eylem APAYDIN
• Pages: 445-476

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018445

ORTAK HAYATA SON VERİLMESİ SONRASI ORTAK

VELÂYET HUSUSUNDA YASAL DÜZENLEME GEREĞİ

THE NECESSITY OF A LEGISLATIVE REGULATION ON THE JOINT

CUSTODY AFTER THE DISSOLUTION OF MARITAL UNION

Eylem APAYDIN

Özet

Türk hukukunda, boşanma sonrası, anne babanın velayet hakkını birlikte

kullanmasının mümkün olup olmadığı son yıllarda yoğun olarak tartışılmıştır.

Doktrinde baskın görüşe göre konuyu d üzenleyen Türk Medeni Kanun hükümleri

boşanma sonrasında, eşlerden yalnızca birinin velâyet hakkına sahip olacağını

öngörmüştür. Yargıtay yerleşmiş istikrarlı kararları ile ortak velayetin Türk hukukunda

mümkün olmadığına ve hatta ortak velayetin kamu düzene aykırı olduğuna hükmetmiştir.

Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771E. 2017/1737K. sayılı kararında

ortak velâyet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı ve Türk

toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediği yönünde karar vermiştir. Bu

karardan sonra Türk mahkemeleri boşanma sonrasında eşlerin velayeti birlikte

kullanabileceklerine dair kararlar vermiştir.

Bu çalışmada, Türk Medeni Kanununun ortak hayata son verilme si sonrası ortak

velâyet kavramına yaklaşımı, öğretideki ve yargı kararlarınd aki bakış dikkate alınarak

değerlendirilecektir. Bu noktada, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar,

uluslararası kuruluşların ve mahkemelerin kararları da göz önünde tutulacaktır. Son olarak,

ortak hayata son verilmesi sonrası ortak velâyetin bir kurum olarak kanunla düzenlemesi

gerektiği görüşünün savunulmasını takiben bu kanunda yer verilmesi gereken ilkelere

değinilecektir.

Anahtar Kelimeler: Boşanma, ortak velayet, kanun boşluğu.

Abstract

In Turkish law, it has been intensively discussed recently whether it is possible that

mother and father can use the right of custody jointly after divorce.

According to the dominant approach, the provisions of the Turkish Civil Code

regulating the matter require that only one of the spouses would have the right of custody

after divorce. The Court of Cassation consistently used to decide that joint custody was not

possible in Turkish law and even joint custody was against the public order. However, by

the 2 016/15771E. 2017/1737K. numbered decision, Court of Cassation has decided that

Bu makele 4. ASOS Uluslararası Hukuk Sempozyumu’nda sunulan bildirinin,

değiştirilmiş, genişletilmiş makale formuna getirilmiş halidir.

 Dr. Öğr. Üyesi, Kocaeli Üniversitesi, Hu kuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı.

(E-mail eyapaydin@yahoo.com)

Makale Gönderilme Tarihi: 21.05.2018

Makale Kabul Tarihi: 21.06.2018

DOI: 10.21492/inuhfd.425434

Eylem APAYDIN

446 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018

joint custody is not clearly aga inst the Turkish public order and does not breach the

fundamental structure and fundamental interests of the Turkish society. After this decision ,

the Turkish Courts has started to render judgements that spouses can use the right of

custody jointly after divorce.

In this study, the approach of the Turkish Civil Code to the notion of join t custody

after the dissolution of marital union will be evaluated with reference to the legal literature

and court decisions. At this point, the international treaties that Turkey singed and the

decisions o f international organizations and court will also be considered. Finally,

following the establishment of the argument that joint custody after the dissolution of

marital union should be regulated as a legal institution by a Statutory Act, the principles,

which should be included in this Act, will be presented.

Keywords: Divorce, joint custody, lacuna in law.

I. GİRİŞ

Türk Medeni Kanununda velayetin tanımı yapılmamıştır. Ancak

velâyetin kapsamı başlığını taşıyan 339. maddenin ilk fıkrasında yer alan

ifadeden “ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda, onun

menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları almasına ve

uygulamasına” imkân veren hak ve yetkidir şeklinde, kaynağını yasadan

alan bir tanım çıkarılabilir.

Benzer şekilde doktrinde velâyet, küçükler veya istisnaî olarak

haklarında kısıtlılık kararı alınmış ergin çocuklar hakkında gerekli

kararları almaları için kanun koyucunun ana babaya tanıdığı bir

yükümlülük ve yetkidir şeklinde tanımlanmıştır1. “Velayet hakkı,

çocukların bakımının ve eğitiminin sağlanması amacıyla, onların

kişilikleri ve malları üzerinde ana babanın sahip olduğu görev, hak ve

yetkilerin bütünüdür2.”

Başlangıçta ilke olarak konulmalıdır ki; velayet hakkı kişiye sıkı

sıkıya bağlı haklardandır, sağlararası bir hukuki işlemle başkalarına

devredilemez; ölüm halinde de mirasçılara geçmez. Velayet hakkından

feragat edilemez ve bu hak, bir hukuki işlemle sınırlandırılamaz3. Velayet

bir bütündür. “Velayetin bütüncüllüğü ilkesi gereği, velayet kademeli

(belli bir yaşa kadar bir eşe belli bir yaştan sonra diğerine) verilemez,

parçalı verilemez (yıl içinde süre paylaşımlı), koşullu verilemez ve ana

babadan başkasına verilemez4.”

1 ÖZTAN, Bilge: Aile Hukuku (Aile), 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s.1074.

2 DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Türk Özel Hukuku Cilt III

(Aile Hukuku), 13. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul 2018, s.351.

3 AKINTÜRK, Turgut/ ATEŞ KARAMAN, D erya: Aile Hukuku (2017), 20. Bası, Beta,

İstanbul 2017, s.406-407.

4 GENÇCAN, Ömer Uğur: Velayet Hukuku (Velayet), Yetkin Yayınları, Ankara 2015,

s.101-102.