The meaning of differentiated solidarity, especially for the external relation and its comparison with the personal bankruptcy, which regulated by banking law

• Author: Prof. Dr. Hüseyin ALTAS, Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde KURT
• Pages: 248-282

Yrd.Doç.Dr.Kürşat GÖKTÜRK – Mehmet Çelebi CAN

248 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011

THE MEANING OF DIFFERENTIATED SOLIDARITY,

ESPECIALLY FOR THE EXTERNAL RELATION AND ITS

COMPARISON WITH THE PERSONAL BANKRUPTCY, WHİCH

REGULATED BY BANKING LAW

ABSTRACT

Differentiated solidarity is a new principle of the Turkish

Commercial Code (No: 6102), which find application area in joint-stock

companies law. It provides joint and several damaging persons with the

right to use personal reduction causes externally against damaged person.

In this article, it’s tried to explain the meaning of differentiated solidarity

and the relation between differentiated solidarity and personal bankruptcy,

which regulated by Banking Law.

Keywords: Joint and several liability, differentiated solidarity,

personal bankruptcy, liability of joint-stock company directors, liability in

banking law

GİRİŞ

Sosyal yaşamı devlet yaptırımıyla düzenleyen hukuk kuralları,

toplumun adalet, nısfet ve hakkaniyet duygularını tatmin ettiği ölçüde itaat

kabiliyetini arttırır. Özellikle ticari hayatta bu duyguların tatmini,

normların, iş ahlakı, mesleki teamüller ve ticari uygulamalarla

bağdaşmasını gerektirir ve belirli bir dönem içerisinde yaygın olan

kanaatin değişmesiyle, normlarda da değişim ihtiyacı hissedilir. Mutlak

teselsül ilkesine göre şekillenmiş müteselsil borç ilişkisi de dış ilişkide

doğurduğu sonuçlar itibariyle adalet, hakkaniyet ve insaf duyguları

bakımından tartışmaya açık bir içeriğe sahiptir ve mehaz İsviçre

hukukunda bu özel borç ilişkisinin içeriğinin değişmesi yönünde uzun

yıllardan beri ortaya atılan görüşler, 1991 yılında İsviçre Borçlar

Kanununda yapılan değişiklikle anonim şirketler hukuku bakımından

amacına ulaşmıştır1. Türk hukukunda da 6102 sayılı kanunla anonim

1 Görüşler hakkında bkz. Bürgi, Wolfhart F., Kommentar zum schweizerischen

Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 5. Teil, Die aktiengesellschaft, b/3: Art. 739-

771, Art. 759, Rn. 14 vd.; Hablützel, Oliver, Solidarität in der aktienrechtlichen

Farklılaştırılmış Teselsülün-Özellikle-Dış İlişki Bakımından Anlamı ve Bankacılık Kanununun Şahsi

İflas Sorumluluğu ile Karşılaştırılması

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011 249

şirketler sorumluluk hukukunda, bugüne kadar geçerli olan mutlak teselsül

anlayışından vazgeçilerek mehaz İsviçre Borçlar Kanununa uygun

biçimde farklılaştırılmış teselsül (differenzierte Solidarität) ilkesi kabul

edilmiştir (6102 s.K m. 557).

Farklılaştırılmış teselsül, esas itibariyle alacaklı menfaatlerini

koruyan mutlak teselsül sorumluluğu ile borçlunun menfaatini koruyan iç

ilişkideki paya göre sorumluluk arasında kalan bir çözüm yoludur2.

Farklılaştırılmış teselsül ilkesini mutlak teselsülden ayıran temel özellik,

her bir borçlunun şahsi kusuru, eyleminin netice bakımından illiyet

derecesi ve hal ve şartlar gibi, sorumluluğun şahsen daha düşük miktarda

takdir edilmesini gerektiren sebepleri, alacaklıya karşı savunma imkanı

olarak dermeyan etme hakkını bahşetmesi ve hakimin dış ilişki açısından

sorumluluk miktarını bu hal ve şartları gözetmek suretiyle takdir etmesidir

(6102 s.K m 557/I). Başka bir deyişle hakim, somut olay koşullarına göre

münferit borçlunun teselsül ilişkisi içerisinde şahsen alacaklıya karşı ne

miktarda sorumlu olduğunu dış ilişki bakımından şahsi indirim sebeplerini

göz önünde bulundurarak tespit edecektir.

TTK’nın anonim şirketler sorumluluk hukuku bakımından kabul

ettiği farklılaştırılmış teselsül ilkesinin ya da taraf iradelerinden bağımsız

olarak müteselsil sorumluluk esasını öngören yasal düzenlemelerin, özel

kanunlarla düzenlenen sorumluluk ilişkilerine etkisinin hususi olarak

incelenmesi gereklidir. Özellikle Bankacılık Kanununda düzenlenen şahsi

iflasa ilişkin özel sorumluluk bakımından (BankK m. 110/I) teselsül

ilişkisinin uygulama kabiliyetine sahip olup olmadığı konusunda

tartışmalar mevcuttur3. Burada sadece soruna temas etmekle yetinilip,

aşağıda önce 6102 sayılı kanun ile uygulama kabiliyeti bulacak olan

farklılaştırılmış teselsüle ilişkin esaslar incelendikten sonra, Bankacılık

Verantwortlichkeit, Zürich/St. Gallen, 2009, s. 69 vd.: Farklılaştırılmış teselsül

kavramının Mehrli tarafından 1968 yılında kullanıldığı hakkında bkz. Nobel, Peter,

Solidarität und Unsolidarität, in: Aktuelle Fragen zur aktienrechtlichen

Verantwortlichkeit, Hsgb, Charlotte M. Baer, (s.99-128), s. 102.

2 Hablützel, s. 53.

3 Bu konuda aşağıda (V) numaralı başlıkta yapılan açıklamalara bakınız.

Yrd.Doç.Dr.Kürşat GÖKTÜRK – Mehmet Çelebi CAN

250 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011

Kanunundaki özel sorumluluk hükmünün, borçlular bakımından taşıdığı

anlam tetkik edilecektir.

I-) İsviçre Hukukunda Farklılaştırılmış Teselsül

Farklılaştırılmış teselsül, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 759.

maddesiyle, anonim şirket yöneticilerinin sorumluluğunda teselsül için

kanunun 1991 değişikliği ile kabul edilmiştir. İsviçre Borçlar Kanunu’nun

“teselsül ve rücu” başlığını taşıyan 759. madde hükmüne göre,

“Bir zarardan dolayı birden fazla kimsenin tazmin ile yükümlü

olması halinde, bunlardan her biri, kusuruna ve mevcut şartlara

göre zararın kendisine atfedilebildiği ölçüde diğerleriyle birlikte

müteselsilen sorumludur.

Davacı birden fazla borçluyu zararın tümü için dava edebilir ve

aynı davada hakimden her bir davalının tazmin yükümünü

belirlemesini isteyebilir.

Borçlular arasındaki rücu ilişkisi, hakim tarafından tüm şartlar

değerlendirilmek suretiyle tespit olunur.”

Aynı maddenin eski metni, organlar bakımından müteselsil

sorumluluğun geçerli olduğu esasına yer vermekteydi4. Federal

Mahkeme’nin teselsül hükmünün uygulanmasındaki katı tutumu5

4 İsviçre Borçlar Kanununun 759’uncu maddesinin “Aynı zarara sebebiyet veren birden

fazla şahıs müteselsilen sorumludur” şeklindeki önceki metni mutlak teselsül esasını

öngörmesine rağmen, öğretide özellikle yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu

bakımından farklı görüşler de yer bulmaktaydı. Bu kapsamda İsviçre öğretisinde zarara

kısmen sebebiyet veren yönetim kurulu üyelerinin zararın tümünden sorumlu olup

olmayacağı ya da her birinin sadece kendisinin kusuruyla sebebiyet verdiği zarardan

müteselsilen sorumlu olup olmayacağına ilişkin tartışmalar mevcuttu. Bkz. Bürgi, Art.

759, Rn. 4.

5 Bkz. Pulaşlı, Hasan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirket Yönetim

Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve Müteselsil Sorumluluğu, BATİDER, Mart

2009, C. XXV, Sa. 1, (s. 27-63),, s. 45; İsviçre öğretisinde, özellikle 1960 ve 1970’li

yıllarda verdiği kararlarda Federal Mahkemenin kusur oranını dikkate almaması bir

yana, illiyet bağını dahi gözetmeksizin sorumluluk yoluna gittiği belirtilmektedir. Bkz.

Böckli, Peter, Schweizer Aktienrecht, Zürich, 2009, § 18, Rn. 481; Ayrıca bkz.

Bärtschi, Harald; Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Zürich, 2001, s. 120; Federal

mahkemenin teselsülün varlığı durumunda borçlunun zarara olan katkısını ve