The martens clause and humanitarian law

• Author: Mete ERDEM
• Pages: 212-286

Mete ERDEM

212 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015

Anahtar Kelimeler: Mantens Kaydı, Uluslararası Hukuk, İnsancıl

Hukuk

THE MARTENS CLAUSE AND HUMANITARIAN LAW

ABSTRACT

The Martens clause was inserted into the preamble to the 1899

Hague Convention (II) to overcome a diplomatic impasse in reaching an

agreement on the issue of the status of resistent fighters who took up arms

against an occupying force. It reads that until a more complete code of the

laws of war is issued, populations and belligerents remain under the

protection a nd empire of the pr inciples of international law, derived from

the establised uses, from the laws of humanity, and from the dictates of

public conscience. It was subsequently reiterated in a number of treaties,

cited in judicial decisions on war crimes, and ever so often, examined and

interpreted by the international legal scholarship. It is thus subject to

various inter pretations, both narrow as a reminder of the continued

applicability of customary inter national la w and expansive r anging from

being a judicial interpr etative tool, to being substantive free standing

legal nor ms to function as a gap-filler, and at its broadest interpr etation,

to being new distinct and independent sources of international

humanitaria n law with the norm-creating function. In either way, the

study aims to show that such expansive interpretations of the clause are at

variance with the well-established procedur es and processes of customary

formation of internationa l law and remain incompatible with its

consensual natur e.

Keywords: The Martens Clause, International Law, Humanitarian

Law I. Giriş

Savaş hukukunun dayandığı teamüller uzun bir tarihsel geçmişe

sahiptir

1

. Bu alanda 19. yüzyılın sonundan itibaren başlayan hukukun

1

Genel olarak b kz. Karma Nabulsi, Traditions of War: Occupation, Resistance a nd the

Law (Oxford: Oxford University Press, 2005); Stephen C. Neff, War and the Law of

Nations: A Genera l Histor y (Cambridge: Cambridge University Press, 2005) passim;

İnsancıl Hukukta Martens Kaydı

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015 213

tedvini çalışmaları

2

içerisinde ortaya çıkan Martens kaydı, uluslararası

ilişkilerde zaman içerisinde geniş ve kalıcı bir normatif etki yaratmıştır

3

.

Bu etki, sadece savaş hukukunu düzenleyen uluslararası sözleşme ve

belgelerde ifade edilen değişik formüller ile sınırlı kalmamıştır

4

. Ama

bazen silahlı çatışmaların ötesinde barış zamanına genişletilerek, örneğin

doğal çevrenin korunması için asgari standartlar ihdas eden bir

uluslararası hukuk yaratma süreci olarak savunulmuştur

5

. Bu çok farklı

görünümler altında Martens kaydının, kendisine atfedilen hukuki kapsam,

normatif içerik ve bağlayıcı niteliği ile ‘uluslararası toplumun çağdaş

hukuk söylencelerinden biri’ (myth) haline geldiği gözlenmektedir

6

.

Bunun temel nedeni, ilk düzenlendiği biçimde, belli bir diplomatik soruna

hukuki çözüm getirmek niyet ve gayretiyle, oldukça geniş ve soyut

anlamda ifade edilmiş olmasıdır. İşte bu esneklik, Martens kaydını savaş

hukukunun daha sonraki düzenlemelerinde sık sık yer verilen genel

geçerli bir hüküm olarak devletler için cazip hale getirmiştir

7

. Ancak bu

avantajın günümüzde insancıl hukuk bakımından bir olumsuz sonucu

Vaibhav Goel, ‘An Introduction to Origin, Evolution & Development of International

Humanitarian Law’, in Md Jahid Bhuiyan Hossain, Louse Doswald Beck and Azizur

Rahman Chowdhury (Eds), Interna tional Humanitar ian Law - An Anthology (Hayrana:

LexisNexis, 2009) 1-22.

2

Ayşe Nur Tütüncü, İnsancıl Hukuka Giriş (İstanbul: Beta, 2006) 4-12.

3

Theodor Meron, ‘International Law in the Age of Human Rights: General Course in

International Law’ (2003) 301 Recueil des cour s 41; Nitekim, Antonio Cassese,

Internationa l Law (Oxford: Oxford University Press, 2001) 122, Martens kaydının

bugün sahip olduğu hukuki etkisinin ilk önerildiği tarihte öngörülmediği ifade eder.

4

V.V. Pustogarov, ‘The Martens Clause in International Law’ (1999) 1 Journal of the

History of International Law 125

5

Dinah Shelton & Alexander Kiss, ‘Martens Clause for Environmental Protection’ (2000)

30:6 Environmental Policy and Law 285 (The Martens Clause calls for the minimum

standard that applies “until a more complete international code of environmental

protection has been adopted.”)

6

Antonio Cassese, ‘The Martens Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky’ (2000)

11:1 European J ournal of Internationa l Law 188.

7

Id.

Mete ERDEM

214 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015

vardır; o da, ‘Martens kaydının (genel) kabul gören bir yorumunun

bulunmaması’ sorunudur

8

.

Çalışma, modern uluslararası silahlı çatışmalar hukukunda

9

Martens

kaydının tarihsel gelişimi içerisinde nasıl yorumlandığını ve bu kayda

hangi hukuksal sonuçların bağlandığını üç ana bölümde incelemeyi

öngörür. İlk bölüm, Martens kaydının savaş hukuku içerisinde ortaya

çıkışını tarihsel bağlamda ele alır ve bir hukuk kavramı olarak,

uluslararası sözleşmeler içerinde nasıl yerleştiğini ve geliştiğini tespit

eder. İkinci bölüm, kaydın içeriğine ilişkindir. Burada amaçlanan, söz

konusu uluslararası hukuk prensiplerinin çıkartılacağı ‘yerleşmiş

uygulamalar’, ‘insaniyet ilkeleri’ ve ‘kamu vicdanının emirlerini’

tanımlamak ve bu unsurlara yüklenebilecek anlamların normatif etkilerini

ortaya koymaktır. Son bölüm ise, uluslararası yargı kararları ve öğreti

içerisinde Martens kaydının en dar yorumu ile en geniş yorumu arasında

kayda hangi anlamların verildiği ve ne tür işlevlerin yüklendiğini tahlil

eder. Bu tahlilde, kaydın farklı ve bağımsız bir hukuk kaynağı olarak, hem

uluslararası hukuk normu oluşturması, hem de norm yaratıcı kaynak

şeklindeki rolünün, uluslararası teamül kurallarının oluşma süreç ve

usulleri üzerindeki etkisi değerlendirilir. Araştırmada varılan sonuç,

Martens kaydının bazı uluslararası yargı içtihatlarında bir yorum aracı

olarak kullanılması eğilimi ve buna dayanarak öğretide yapılan genişletici

yorumların önerdiği işlevsel niteliklerin gerçekte ‘uygulanan uluslararası

hukukta’ yeterli desteği görmediğini ortaya koymaktadır. Bu açıdan

inceleme, doğal hukukla ilişkili soyut ve belirsiz düşünceleri pozitif hukuk

içerisinde kavramlaştırmak süretiyle, Martens kaydına norm ihdas edici

bir işlev yükleme çabasının, uluslararası hukukun hem rızaya dayanan

karakterine aykırı olduğunu ve hem de temel yapısal işleyişi içerisinde

geçerlilik taşımadığını savunmaktadır.

8

Rupert Ticehurst, ‘The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict’ (1997) 317

Internationa l Review of the Red Cross 126.

9

Kavramsal açıdan bu çalışmada ‘savaş hukuku’, ‘silahlı çatışmalar hukuku’ ve ‘insancıl

hukuk’ terimleri arasında bir fark gözetilmeden birbirinin yerine kullanılmıştır.

Nedenleri için bkz. Tütüncü (2006), İnsancıl Hukuka Giriş 52-5.