The function of the 'illegality' which stated in the legal definition of the offence

• Author: Neslihan GÖKTÜRK
• Pages: 407-450

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 407

SUÇUN YASAL TANIMINDA YER ALAN “HUKUKA

AYKIRILIK” İFADESİNİN İCRA ETTİĞİ FONKSİYON

Neslihan GÖKTÜRK*

Özet

Hukuka aykırılık tipiklikten bağımsız olarak suçun yapısal bir unsurudur ve

tipikliğin icra ettiği hukuka aykırılık karinesine bağlı olarak suçun yasal tanımında ayrıca

belirtilmesine gerek yoktur. Buna rağmen bazı suç tiplerinde “hukuka aykırılık” ifadesine

yer verildiği görülmektedir. Yine, bazı suç tiplerinde “rızası olmaksızın” veya “rızasına

aykırı olarak” ifadelerine yer verilmek suretiyle 5237 sayılı TCK sisteminde bir hukuka

uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin rızasının yokluğuna işaret edilmektedir. Suç

tiplerinin bir kısmında ise “izinsiz”, “ruhsatsız”, “karar olmaksızın” gibi ifadeler

kullanılarak fiilin yetkili merciler ta rafından verilen bir izin veya karar bulunmaksızın icra

edilmiş olması aranmaktadır. Hukuka aykırılık unsuru ve tipik fiilin suç teşkil eden bir

haksızlık olarak o rtaya çıkmasını önleyen hukuka uygunluk n edenleri karşısında suçun

yasal tanımında yer alan bu ifadelere ne anlam yükleneceği bir sorun olarak ortaya

çıkmakta ve tartışmalara sebebiyet vermektedir. Suçun maddi ve manevi unsurları,

özellikle hata bakımından yapılacak olan belirleme bu sorunun çözümüne bağlıdır. İşte bu

sorun, çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Tipiklik, hukuka aykırılık, hukuka aykırılık bilinci, hukuka

uygunluk nedeni, ilgilinin rızası.

THE FUNCTION OF THE “ILLEGALITY” WHICH STATED IN

THE LEGAL DEFINITION OF THE OFFENCE

Abstract

Unlike typicality, illegality is a constituent element of the offence and should not

be necessarily specified in the legal definition of the offence. However, “illegality” is also

stated in some of the definitions. Likewise, phrases such as “without the consent of

someone” or “contrary to the consent of someone” are stated in some of th e definitions to

refer to the absence of the consent of the concerned body which is accepted as a

justification in Turkish Penal Code numbered 5237. By exp ressions like “without

permission”, “without obtaining license”, “without obtaining the decision” in some

definitions, it is required that the conduct should be committed with out prior permission or

order of authorities. How to interpret this kind of phrases in the legal definition of the

offence occurs to be a problem and is causing discussions in terms of legality and

justification. Other determinations with regard to objective and subjective elements of the

offence and especially mistake depend on this interpretation and it is the topic of this

article.

Keywords: Typicality, illegality, knowledge of illegality, justification, consent of

the concerned body.

* Yrd. Doç. Dr. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza-Ceza Muhakemesi Hukuku ABD

Öğretim Üyesi

DOI: 10.21492/inuhfd.387955

Neslihan GÖKTÜRK

408 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

1. GENEL AÇIKLAMA

Hukuka aykırılık tipiklikten bağımsız olarak suçun yapısal bir

unsurudur ve tipikliğin icra ettiği hukuka aykırılık karinesine bağlı olarak

suçun yasal tanımında ayrıca belirtilmesine gerek yoktur; buna rağmen

bazı suç tiplerinde “hukuka aykırılık” ifadesine yer verildiği

görülmektedir

1

. Yine, bazı suç tiplerinde “rızası olmaksızın” veya

“rızasına aykırı olarak” ifadelerine yer verilmek suretiyle 5237 sayılı TCK

sisteminde bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin

rızasının yokluğuna işaret edilmektedir

2

. Suç tiplerinin bir kısmında ise

1

Örneğin TCK 91/2’de “hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse”;

91/5’te “hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden

veya aşılayan kişi”; 109/1’de “bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir

yerde kalmak h ürriyetinden yoksun bırakan kişi”; 112/1, 113/1, 114/2, 115/2, 117/1,

118/2, 223/1, 223/3, 224/1, 235/2-c’de “cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka

aykırı başka bir davranışla”; 120/1’de “hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya

eşyasını arayan kamu görevlisi”; 123/1’de “sırf h uzur ve sükununu bozmak maksadıyla

bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka

aykırı b aşka bir davranışta bulunulması”; 124/1’de “kişiler arasındaki haberleşmenin

hukuka aykırı olarak engellenmesi”; 124/2’de “kamu kurumları arasındaki

haberleşmeyi hukuka aykırı olarak engelleyen kişi”, 124/3’te “h er türlü basın ve yayın

organının yayınının hukuka aykırı bir şekilde eng ellenmesi”; 132/2’de “kişiler

arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse”; 135/1’de

“hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimse”; 136/1’de “kişisel verileri,

hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi”; 209/2’de “imzalı

ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde

bulundurup da hukukî sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi” ; 239/1’de “bu bilgi veya

belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi

veya ifşa edilmesi”; 243/1’de “bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka

aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimse”; 260/1’de “hukuka aykırı

olarak ve toplu biçimde, görevlerini terk eden, görevlerine gelmeyen, görevlerini geçici

de o lsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlileri”; 267/1’de

“yetkili makamlara ihba r veya şikâyette bulunarak ya da basın ve yayın yoluyla,

işlemediğini bildiği hâlde, hakkında soruşturma ve kovuşturma b aşlatılmasını ya da

idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için, bir kimseye h ukuka aykırı bir fiil isnat

eden kişi”; 272/1’de “hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma

kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık

yapan kimse”; 277/1’de “yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı

olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi” ifadelerine yer verilmiştir.

2

Örneğin TCK 91/1’de “hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan

kimse”; 99/1’de “rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi”; 101/1’de “b ir

erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse”; 1 16/1’de “bir kimsenin

konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten

sonra buradan çıkmayan kişi”; 132/3’de “kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini

Suçun Yasal Tanımında Yer Alan “Hukuka Aykırılık” İfadesinin İcra Ettiği Fonksiyon

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 409

“izinsiz”, “ruhsatsız”, “karar olmaksızın” gibi ifadeler kullanılarak fiilin

yetkili merciler tarafından verilen bir izin veya karar bulunmaksızın icra

edilmiş olması aranmaktadır

3

. Hukuka aykırılık unsuru ve tipik fiilin suç

teşkil eden bir haksızlık olarak ortaya çıkmasını önleyen hukuka uygunluk

nedenleri karşısında suçun yasal tanımında yer alan bu ifadelere ne anlam

yükleneceği bir sorun olarak ortaya çıkmakta ve tartışmalara sebebiyet

vermektedir

4

. Suçun maddi ve manevi unsurları, özellikle hata

bakımından yapılacak olan belirleme bu sorunun çözümüne bağlıdır

5

.

Sorunun çözümü, her şeyden evvel suç tanımının işlevinin, hukuka

diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi”; 133/1’de “kişiler arasındaki alenî

olmayan konuşmaları, ta raflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen

veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi” ; 133/2’de “katıldığı aleni olmayan

bir söyleşiyi, diğer konuşanların rıza sı olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi”;

141/1’de “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya

başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimse”; 163/2’de

“telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya

şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi”; 245/1’de

“başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya

elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin

rızası o lmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar

sağlarsa”; 2 90/2’de “muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli

veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden

rızası dışında alınması” ifadelerine yer verilmiştir.

3

Örneğin TCK 174/1’de “yetkili makamlardan gerekli izni almaksızın, patlayıcı, yakıcı,

aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif,

kimyasal, biyolojik maddeyi ima l, ithal veya ihraç eden, ülke içinde bir yerden diğer bir

yere nakleden, muhafaza eden, satan, satın alan veya işleyen kişi”; 181/2’de “atık veya

artıkları izinsiz olarak ülkeye sokan kişi”; 184/1’de “yapı ruhsatiyesi alınmadan veya

ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi”; 188/1’de “uyuşturucu veya u yarıcı

maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi”; 188/3’te

“uyuşturucu veya u yarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde

satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan,

kabul eden, bulunduran kişi ”; 193/1’de “içeriğinde zehir bulunan ve üretilmesi,

bulundurulması veya satılması izne bağlı olan maddeyi izinsiz olarak üreten,

bulunduran, satan veya nakleden kişi”; 287/1’de “yetkili hâkim ve savcı kararı

olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail”; 320/1’de

“hükûmetin izni o lmaksızın bir yab ancı veya yabancı Devlet hizmetinde veya bunların

lehinde çalışmak ü zere Ülke içinde vatandaşlardan asker yazan veya vatandaşları

silâhlandıran kimse” ifadelerine yer verilmiştir.

4

Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage,

C. F. Müler Verlag, Heidelberg, 1992, § 24 kn. 10.

5

Bringewat, P eter, Grundbegriffe des Strafrechts, 2. Auflage, Nomos Verlag, Baden-

Baden, 2008, kn. 376.