Over-indebtedness and ?LETTER OF SUBORDINATION' as a method for preventing bankruptcy

• Author: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN-GÜNEYSU, Aras. Gör. M. Sadik ÇAPA
• Pages: 78-118

Yrd.Doç.Dr. Nilüfer BORAN-GÜNEYSU – Araş.Gör. M.Sadık ÇAPA

78 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 5 Sayı:1 Yıl 2014

OVER-INDEBTEDNESS

AND

‘LETTER OF SUBORDINATION’ AS A METHOD FOR

PREVENTING BANKRUPTCY

Abstract

One of those situations where it is compulsory to demand the

bankruptcy of a company is the fact that company has more liabilities than

assets. In this case, those individuals entitled to represent the company

have to file for bankruptcy before the competent commercial court.

Turkish Commercial Code in its Article 376 paragraph 3 foresees an

exception to this general rule. According to this regulation, it is not

mandatory to file for bankruptcy if a letter of subordination has been

agreed to, for a sum high enough to meet the difference between liabilities

and assets, before a ruling of bankruptcy by the court. The propriety,

authenticity and validity of this agreement has to be verified by the expert

witness appointed by the court that is to be the addressee of that request

pertaining to bankruptcy. Failing in these respects, the demand for the

appointment of the expert witness will be accepted as filing for

bankruptcy.

Keywords: Companies, over-indebtedness, balance-sheet,

bankruptcy, letter of subordination.

GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 376. maddesinin 3. fıkrası

anonim ortaklığın borca batıklık durumunun tespiti için yönetim kuruluna

ara bilançolar düzenleme görevi yüklemektedir. Düzenlenen ara

bilançoların borca batıklık sonucunu göstermesi durumunda yönetim

kurulu, ortaklığın borca batık halde olduğunu şirket merkezinin

bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirmek ve şirketin iflasını

talep etmek zorundadır. Türk Ticaret Kanunu’ndaki yeni düzenlemeye

göre, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve

borca batıklık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının

Borca Batıklık ve İflasın Önlenmesi Yolu Olarak “Sıradan Çekilme Anlaşması”

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 5 Sayı:1 Yıl 2014 79

alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından

sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya

sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu

tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce

doğrulanırsa, ilgili şirketin iflası önlenmiş olur. Böylece İsviçre

hukukunda kabul edilen ‘iflasta sıradan çekilme’ kurumu Türk hukukunda

benimsenmiştir. Öngörülen hükümle amaçlanan, pay sahiplerinin,

alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarının ve genel

ekonomik menfaatlerin korunmasıdır.

Bu çalışmada, sermaye ortaklıkları ve kooperatifler açısından borca

batıklık kavramı ve Türk hukukunda yeni bir kavram olan sıradan çekilme

anlaşması ele alınacaktır. Çalışmada öncelikle borca batıklık kavramı ve

borca batıklığın tespiti incelenecek; daha sonra borca batıklığın sonuçları

kapsamında sıradan çekilme anlaşması değerlendirilecektir. Sıradan

çekilme anlaşmasının şekli, hukuki niteliği, tarafları, sonuçları ve

mahkemenin anlaşmayı değerlendirmesi ile çalışma tamamlanacaktır.

I. BORCA BATIKLIK

A. ‘Borca Batıklık’ Kavramı

‘Borca batıklık (Überschuldung)

1

’ kavramı, Türk hukukunda son

yıllarda kullanılmaya başlanmış bir kavramdır

2

. Daha önce ‘borca

1

Türk Ticaret Kanunu’nun 376. maddesinin 3. fıkrası, anonim ortaklıkların borca batıklığı

esasından hareket ettiğinden kavram da bu çerçevede ele alınmıştır. Çalışmada ele alın an

hususlar niteliğine uygun düşüğü ölçüde, Türk Ticaret Kanunu’nun 633. maddesinde

esas sermayenin kaybı ya da borca batıklık hallerind e anonim şirketlere uygulanan

hükümler limited şirketlere uygulandığından, limited şirke tler; Türk Ticaret Kanunu’nun

570. maddesi gereği, anonim orta klıkların yönetim kurulunun görevleriyle

sorumluluklarına ilişkin hükümleri, yönetici olan komandite ortaklar hakkında

uygulandığından sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ve son o larak

Kooperatifler Kanunu (KoopK.) m. 98 gereği, kanunda aksine açıklama olmayan

hususlarda Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere il işkin hükümleri

uygulandığından kooperatifler açısından da geçerli olacaktır (Kayar, İ.: Yeni TTK’ya

Göre Anoni m Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları, 6102

Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken, MÜHFD-HAD (2012), C. 18 S. 2, s. 644)

2

Borca batıklık durumunda aynı zamanda sermaye kaybı da mevcut olmakla birlikte bu

iki kavram aynı anlamı haiz değildir. Zira sermaye kaybında ‘öz kaynaklar-esas (veya

kayıtlı) sermaye’; borca batıklıkta ise, ‘malvarlığı-b orçlar’ ilişkisi esas alınmaktadır

Yrd.Doç.Dr. Nilüfer BORAN-GÜNEYSU – Araş.Gör. M.Sadık ÇAPA

80 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 5 Sayı:1 Yıl 2014

batıklık’ durumunu ifade etmek üzere çeşitli kavramlar kullanılmakta idi.

Örneğin, İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 179. maddesinde ‘borçların

aktiften fazla olması’ veya 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 324.

maddesinde ‘aktiflerin alacakları karşılamaya yetmemesi’ ifadeleri

kullanılmaktaydı. Türk Ticaret Kanunu’nun 376. maddesinde ise, ‘borca

batıklık’ kavramı tercih edilmiştir

3

. ‘Borca batıklık’, 6762 sayılı Türk

Ticaret Kanunu’nun 324. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde, ‘şirketin

aktiflerinin şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi’

şeklinde tanımlanabilir. Bu tanım, aktifler-borçlar esasından hareket

etmesi sebebiyle eleştirilmekte ve tanımda, malvarlığı-borçlar ilişkisinin

dikkate alınması gerektiği ifade edilmektedir

4

.

Doktrinde borca batıklık, şirket mevcut ve alacaklarının şirket

borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak ifade edilir

5

. Türk Ticaret

Kanunu’nun 376. maddesinin 3. fıkrasında borca batıklık, tanımlanmaya

çalışılmıştır; buna göre borca batıklık, “aktiflerin, şirket alacaklılarının

(bkz. Türk, A.: Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları

(TTK. m. 324), Ankara 1999, s. 35).

3

Türk, Sermaye Kaybı, s. 32.

4

Türk, Sermaye Kaybı, s. 33-34.

5

Kaya, A.: Borca Batık Anonim Şirketin İflâsının Ertelenmesi, Prof. Dr. Erdoğan

Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, 2. Baskı, İstanbul 2001, s. 283; Atalay, O.: Borca

Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006, s. 6; Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının

Yeni Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 2013, s. 246 N. 12-132.

‘Borca batıklık’ ile ‘ödemeden aciz h ali’ birbirinden farklı kavramlardır. Ödemeden aciz

hali, bir kişinin muaccel borçlarının önemli bir bölümünü ödeme yeteneğini sürekli

olarak kaybetmesidir (Türk, Sermaye Kaybı, s. 36. Ayrıntılı bilgi için bkz. Türk,

Sermaye Kaybı, s. 36 vd.; Umar, B.: Aciz Hâli-Borca Batıklık Kavramlarının Farkı ve

Bu Yönden Yeni M.K. Metninin Düştüğü Bir Yanlışlık (M.K. m. 605, f. II, 618),

YÜHFD (2004), C. 1 S. 1, s. 319 vd.; Atalay, Borca Batıklık, s. 7 vd.; Toraman, B. : İcra

ve İflâs Kanunu’na Göre Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflâsın Ertelenmesi

Talebi, Ankara 2007, s. 174 vd.). Borca batıklık hali , alacaklılar açısından borç

ödemeden aciz haline oranla daha tehlikelidir. Zira borca batıklık halinde, şirket aktifi

tamamen paraya çevrilse bile alacaklılar alacaklarını tam olarak alamamaktadır. Borç

ödemeden aciz hali ise, en azından teorik olarak ve borca batıklık hali söz konusu

değilse, alacakların tamamının ödenmesine imkân verecek b ir paraya çevirmeye

götürebilir (Öztek, S.: İflasın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi (2005), S. 53, s. 42).

Doktrinde Tekinalp, borca batıklığın ‘acz/aciz’ ibaresiyle de ifade edildiğini

belirtmektedir (bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, s. 246 N. 12-132).