NAFAKA STATÜSÜ VE HUKUK SEÇIMI*

• Author: Prof. Dr. Hüseyin ALTAS, Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde KURT
• Pages: 523-542

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011 523

NAFAKA STATÜSÜ VE HUKUK SEÇİMİ*

Prof. Dr. Gerhard HOHLOCH1

(Çeviren: Doç. Dr. Yıldız ABİK)*2

I) Konu

1973 yılında yapılan La Haye*3 Nafaka Sözleşmesinin1 4.maddesi

ile EGBGB’nin*4 18. maddesi, nafaka statüsünü, kural olarak, “hak

sahibinin” mutat meskeni bağlama noktası ile alacaklı ve borçlunun (hak

sahibi ve yükümlünün) müşterek milli hukukları ve gerektiğinde lex fori’

den (başvurulan merciin kanunu) yararlanmak suretiyle belirlemiştir. Hem

boşanma sonrası nafaka statüsü, hem de eşlerin mahkemece verilmiş olan

ayrılık kararından sonra ya da evlenmenin butlanı veya feshi gibi başka

sebeplerden dolayı evliliğin sona erdirilmesi halinde borçlanılan

nafakanın statüsü ise, EGBGB’nin 18. maddesinin 4. fıkrası ile La Haye

Nafaka Sözleşmesi’nin 8. maddesinde tanımlanmıştır. Aslında böyle

objektif bir bağlama noktası ile nafaka alacaklısının mutat meskeninin

bulunduğu yerin dikkate alınması özellikle uygulamada olduğu gibi, yasal

* Prof. Dr. Gerhard Hohloch tarafından yazılan bu makale, “Unterhaltsstatut und Rechtswahl”

adıyla, “Privatrecht in Europa Vielfalt, Kollision, Kooperation, Festschrift für Hans Jürgen

Sonnenberger zum 70.Geburtstag”, adlı Prof. Dr. Sonnenberger’e armağanın

(Herausgegeben von Michael Coester, Dieter Martiny, Karl August P rinz von Sachsen

Gessaphe, München 2004, Verlag C.H.Beck), 401- 416. sayfalarında yayımlanmıştır. Bu

makale, gerekli izin alınarak Türkçeye çevrilmiştir.

1 Stuttgart Yüksek Eyalet Mahkemesi Hâkimi

*2 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

*3 Çevirenin Notu (1): Metinde “Haager Nafaka Sözleşmesi” olarak geçmektedir. Türk

hukukunda “La Haye Nafaka Sözleşmesi” olar ak bilindiği için, çeviri sırasında bu ad tercih

edilmiştir.

1 2. 10 . 1973 nafaka yükümlülüklerinin uygulanışıyla ilgili “La Haye Sözleşmesi” (BGBL,

1986 II s. 825 ve 26.3. 1987 tarihli tebliğ, BGBL. 1987 II s. 225).

*4 Çevirenin Notu (2): EGBGB kısaltmasının uzun adı, “Einführungsgesetz zum Bürgerlichen

Gesetzbuch”’, Türkçe çevirisiyle, “Alman Medeni Kanununa Giriş Yasası” dır. Ancak bu

kanun, Alman hukukunda, kural olarak milletlerarası özel hukuk ve usul hukukuna ilişkin

konuları düzenlemektedir.

Prof.Dr.Gerhard HOHLOCH (Çeviren : Doç.Dr.Yıldız ABİK)

524 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl 2011

yönden de yerinde bir harekettir. Bu durum, iştirak nafakası, yardım

nafakası, ayrı yaşama halindeki nafaka ve yabancı unsurlu bir evliliğin

sona ermesinde uygulanan nafakalar için geçerlidir. Bu son olarak

belirttiğimiz nafaka yönteminde de, boşanma statüsü, genellikle eşlerin

ortak mutat meskenini2 esas almaktadır.

Oysa tarafların irade serbestîsine, bu düzenlemede şu anda pek yer

verilmemiştir3. Hukuk seçiminin kabulü, EGBGB’nin 18.maddesindeki

bağlantı kurma sisteminde ve büyük miktarda nafaka belirlenmesi için La

Haye Nafaka Sözleşmesi’nin 4. ve devam eden maddelerinde

öngörülmemiştir. Bu durum, EGBGB’nin 18.maddesinde ve La Haye

Nafaka Sözleşmesi’nin 8.maddesinde, sadece dolaylı olarak ve boşanma

sonrası nafaka için belirtilmiştir. Adı geçen maddelerde eşler, evlendikten

sonraki süre için nafaka statüsü ile boşanma statüsünü aslında

değiştirilmeyen (EGBGB’nin 17.maddesinin 1.fıkrası) boşanma davası

öncesinde “uzlaşmalı’’ (ortak) bir hukuk seçimiyle EGBGB’nin

14.maddesinin 2-3. fıkralarına göre, aile statülerini belirleyip izin verilen

hukuk seçimi çerçevesinde hareket edebilirler4.

Yurt içinde bu konu şimdiye kadar hemen, hemen hiç tartışılmadı5.

Nafaka hukukunda hukuk seçimi konusu eskiden uygun bir çözüm yolu

2 EGBGB 18.maddesi il e daha önce belirtilen La Haye Nafaka Sözleşmesindeki düzenlemeler

arasındaki ilişki, bu araştırmada büyük bir önem arz etmemektedir. Bunun için, bkz.

bununla ilgili bilimsel literatürde ve mahkeme kararlarında farklı görüşleri içeren örneğin:

BGH, NJW 1991, 2212= FamRZ 1991, 925=JuS 1991, 1061 Nr.8 (Hohloch); OLG Hamm,

FamRZ 1992, 673 f.; Erman/Hohloch, BGB, 10. Baskı, 2000, EGBGB m.18, Rn. 2;

Palandt/Heldrich, BGB, 62 . Baskı, 2003, EGBGB m.18, Rn. 2; MünchKomm BGB/ Siehr,

10.Cilt, 3.Baskı, 1998, EGBGB m.18, Rn.1; bkz. Önceliğin kullanılmasıyla ilgili genel

sorunlar için bkz. MünchKomm BGB/ Sonnenberger, EGBGB m.3, Rn. 11-16.

3 Hukuk seçiminin Uluslararası Aile Hukukuna girişi için bkz. MünchKomm BGB/

Sonnenberger (dn.2) Giriş IPR Rn. 634 m.w.N., dn. 1690 ve 1691.

4 Bu şekilde, gereğinde, kastedilen hukuk seçiminin kullanılması imkânları, örneğin Er man /

Hohloch (dn.1) EGBGB m.17, Rn. 21 ve EGBGB, m. 14, Rn. 19-23.

5 Bir hukuk seçimi imkânını reddetme, Soergel/Kegel, BGB, Cilt 10, 12. Baskı 1996, EGBGB,

madde 18 Rn.23; Kegel/Schurig, IPR 8. Baskı 2000, s.464 ve devam eden sayfalar;

Vomberg, Rechtswahlvereinbarungen bei Auslandsberührungen (Yabancı Ülkelerde Hukuk

Seçimine Dair Sözleşmeler), FPR 2001, 115; aynı yazar: Fragen des internationalen Rechts

bei der Ehevertragsgestaltung (Evlilik Akdinin Düzenlenmesinde Uluslararası Hukuk

Sorunları), FPR 1999, 278, 280 ve devam eden sayfalar; diğer materyallerde bu sorunlara

doğrudan değinilmemiştir, örneğin Erman/Hohloch (dn.1), EGBGB madde 18 dn.14, aynı