Joint Custody in The Case Of Divorce

• Author: Leyla Müjde KURT
• Pages: 157-186

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- Cilt:9 Sayı:2 Yıl 2018 157

BOŞANMA DURUMUNDA BİRLİKTE (ORTAK) VELÂYET

JOINT CUSTODY IN THE CASE OF DIVORCE

DOI: 10.21492/inuhfd.456782

Leyla Müjde KURT

Özet

TMK. m. 336 f. 3’e göre, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde velâyet

“çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” Bu düzenleme uzun süre boyunca Türk

hukukunda boşanma durumunda velâyetin ana veya babadan ancak birine verilebileceği,

boşanmadan sonra ana babanın velâyeti b irlikte kullanmalarının mümkün olmadığı

biçiminde yorumlanmıştır. Bununla birlikte, zamanla pek çok ülkede bo şanmadan sonra

birlikte velâyete imkân tanı yan yasal değişiklikler yapılması, çeşitli uluslararası hukuk

metinlerinde ana babanın boşanmadan sonra da çocuk üzerinde eşit hak ve yükümlülüklere

sahip olması es asının benimsenmesi, Türk hukukunda da boşanmadan sonra birlikte

velâyetin mümkün olup olamayacağı tartışmasını beraberinde getirmiştir. Boşanmanın

ardından velâyetin tek başına ana veya babadan birine verilmesinin dayanağı olarak

görülen TMK. m. 336 f. 3 hükmünün lâfzının açık olup olmadığı, bu hükmün emredici

olup olmadığı, emredici ise isabetli bir düzenleme olup olmadığı, hükümde kanun boşluğu

bulunup bulunmadığı meseleleri tartışmalıdır. Yargıtay son içtihatlarında bo şanmadan

sonra ana babanın çocuk üzerinde birlikte velâyet hakkına sahip olabileceğine ilişkin

yabancı mahkeme kararlarının tanınması yönünde kararlar vermeye başlamıştır. Kanun

koyucunun boşanmadan sonra velâyet meselesini düzenleyen TMK. m. 336 f. 3 hükmünde

tarafı olduğumuz uluslararası andlaşmaları ve çocuğun üstün yararı ilkesini göz önünde

tutarak değişiklik yapması ve çocuğun üstün yararının gerektirdiği durumlarda birlikte

velâyete imkân tanıması en isabetli çözüm olacaktır.

Anahtar Kelimeler: Velâyet hakkı, birlikte velâyet, b oşanma, çocuğun üstün

yararı.

Abstract

According to the Article 336/III of Turkish Civil Code, in the case of divorce, the

custody belongs “to the party who is given the custody”. This provision is interpreted for a

longtime as a proof for the impossibility of joint custody in the case of divorce in Turkish

law. However, after a while, in many countries legal revisions that allow for the joint

custody have been done and in many international treaties the principle that the parents

should have equal rights and obligations towards their child even after the divorce has

been adopted. These developments caused the discussion about the possibility of the joint

 Doç. Dr., Ankara Üniversitesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı. (E-mail:

merkumay@law.ankara.edu.tr) (ORCID: 0000-0002-0155-5054)

Makale Gönderilme Tarihi: 03.09.2018 Submitted: 03.09.2018

Makale Kabul Tarihi: 27.09.2018 Accepted: 27.09.2018

Leyle Müjde KURT

158 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:2 Year:2018

custody in the case o f divorce in Turkish law. It is controversial whether the wording of

the Article 336/III of Turkish Civil Code is clear, whether this provision is mandatory and

appropriate, whether there is a lacuna in this provision. The Court of Appeals has begun to

recognize the foreign judgements that award joint custody after the divorce in its latest

jurisprudence. The legislator should revise the Article 336/III of Turkish Civil Code which

regulates the problem of custody after divorce by taking the international treaties signed by

Turkey and the principle of the best interests of the child into consideration. The legislator

should allow for the joint custody after divorce in cases where the interest of the child

requires this solution.

Keywords: The right of custody, joint custody, divorce, the best interests of the

child.

GİRİŞ

Velâyet; kanun koyucunun ana babaya, kural olarak küçük,

istisnaen de kısıtlı durumdaki çocuklarının şahıs ve malvarlıklarına ilişkin

olarak yüklediği yükümlülüklerin ve tanıdığı yetkilerin bütününü

kapsayan bir “yüküm-hak”tır

1

. Birlikte (ortak) velâyet; en geniş ifadeyle,

ana babanın velâyeti eşit yetkilerle ve aralarında uzlaşarak kullanmaları

anlamına gelir

2

. Birlikte velâyette ebeveynlerin çocuğun bakımı ve

eğitilmesine ilişkin ödevleri aralarında paylaşmaları veya çocuğa birlikte

bakmaları zorunlu değildir. Boşanma durumunda birlikte velâyete karar

veren hâkim, çocuğun sürekli olarak ebeveynlerden birinin yanında

kalmasına veya ebeveynlerin yanında dönüşümlü olarak kalmasına,

yanında kalmadığı diğer ebeveyn ile de kişisel ilişki kurmasına

1

BÜCHLER, Andrea/CLAUSEN, Sandro: “Vierter Titel: Die Ehescheidung und die

Ehetrennung/Dritter Abschnitt: Die Scheidungsfolgen Art. 298”, in: Schwenzer,

Ingeborg/Fankhauser, Roland (Hrsg.), CommFam, Scheidung Band I: ZGB/Band II, 3.

Aufl., Bern 2017, Art. 298, N. 27; AFFOLTER-FRINGELI, Kurt/VOGEL, Urs: “Die

elterliche Sorge/der Kindesschutz, Art. 296-317 ZGB”, in: Hausheer, Heinz/Walter,

Hans Peter (Hrsg.), BK-Berner Ko mmentar, Stämpfli Verlag, Bern 2016, Art. 296, N. 5,

N. 8; DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, M. Alper: Türk Özel Hukuku Cilt III,

Aile Hukuku, 11. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016, s. 341-342; ÖZTAN, Bilge: Aile

Hukuku, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s. 1074.

2

Birlikte velâyet velâyet hakkının ana ile baba arasında paylaştırılması (örneğin, çocuğun

bakımının anneye, mallarının yönetiminin babaya bırakılması) anlamına gelmez. Velâyet

hakkına ana ve b aba her ikisi birden, birbirlerinden bağımsız biçimde sahiptirler. BK-

AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296, N. 17; ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 1079;

SERDAR, İlknur: “Birlikte Velâyet”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,

C.10, S.1, 2008, s. 162; İNCE, Nurten: “Karşılaştırmalı Hu kukta ve Türk Hukukunda

Evlilik Birliğinin Boşanma İle Sona Ermesi Durumunda Birlikte Velâyet”, TAAD, 9 (4),

Nisan 2018, s. 195.