Insan üzerinde deney ve deneme suçuna iliskin bazi tespitler

• Author: Yrd. Doç. Dr. Gülsün Ayhan Aygörmez Ugurlubay
• Pages: 165-205

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:1 Yıl 2015 165

İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE DENEME SUÇUNA

İLİŞKİN BAZI TESPİTLER

Yrd. Doç. Dr. Gülsün Ayhan Aygörmez Uğurlubay

Özet

Klinik araştırmalarda cezaî sorumluluk tıp ceza hukukunun önemli

konularından biridir. Bu bağlamda da “İnsan üzerinde deney” suçunu

düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesi üzerindeki tartışmalar bu

alanı doğrudan ilgilendirmektedir. Gerçekten de normla korunan hukukî

değerin ne olduğu sorusuna verilecek yanıt bilimsel kavramını

yorumlamada belirleyici olabilecektir. Ardından TCK m. 90’ın suç olarak

tabiatı, suç fiili ve failine ilişkin maddî unsurların yorumlanması sırasında

göz önünde bulundurulmak zorundadır. En nihâyetinde klinik

araştırmaların, deney ya da deneme kavramlarından hangisi kapsamında

değerlendirileceği yanıtlanması gereken başka bir husus teşkil etmektedir.

Anahtar kelimeler : Klinik araştırmalar, insan üzerinde deney ve

deneme, normun koruma amacı, soyut tehlike suçu, özgü suç.

Einige Bemerkungen zur Straftat „Experiment und Versuch an

Menschen“

Zusammenfassung

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit ist im Rahmen des

Medizinstrafrechts von relevanter Bedeutung. Die Diskussionen zur

Straftat „Experiment an Menschen“ in Art. 90 tStGB (das Türkische

 Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı

Öğretim Üyesi; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Klinik Araştırmalar Etik Kurulu Üyesi

Yrd. Doç. Dr. Gülsün Ayhan Aygörmez Uğurlubay

166 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:1 Yıl 2015

Strafgesetzbuch) spielen dabei eine beträchtliche Rolle. Die präzise

Bestimmung des Schutzzwecks der Norm wäre vor allem bei der

Auslegung von Tatbestand „wissenschaftlich“ entscheidend. Des Weiteren

dürften die Natur der Straftat in Art. 90 tStGB bei der Auslegung von

weiteren Merkmalen etwa „Tat“ und „Täter“ nicht außer Acht gelassen

werden. Letztendlich wäre evident zu klären, unter welchem Tatbestand

die klinischen Prüfungen einzuordnen sind.

Schlagwörter : Klinische Prüfungen, Experiment und Versuch an

Menschen, Schutzzweck der Norm, abstrakte Gefährdungsdelikte,

Sonderdelikt.

A. Giriş

Klinik araştırmalar, hukuk ve etik ile alâkalı tartışmaların tam

ortasında bulunan, önemli bir konudur. Klinik araştırmalarda terazinin iki

kesesi arasında, yani bilimsel özgürlük ile araştırma gönüllüsünün

korunması arasında denge korunmak zorundadır. Tüm bunların yanında

klinik araştırmaların ceza hukuku boyutu da göz ardı edilemez

1

.

Gerçekten de klinik araştırmalardan dolayı “İnsan üzerinde deney” suçu

(TCK m. 90) kapsamında cezaî sorumluluğun doğacağı hususunda Türk

ceza hukuku öğretisinde

2

fikir birliği mevcuttur. Klinik araştırmalardaki

1

“Klinik Araştırmalarda Gönüllülerin Ölümü veya Yaralanması Hâlinde Ceza

Sorumluluğu” makalesinde verdiği örnekle Hakeri klinik araştırmalarda cezaî

sorumluluğun ehemmiyetini çarpıcı bir şekilde ortaya koymuştur: “Geçtiğimiz hafta,

basında önemli bir haber yer aldı. Ha bere göre,‘Amerika’da yaptıkları araştırmalarda

ürettikleri ilâcın yararlı olduğuna dair herhangi bir onay almayan dev ilâç şirketlerinin,

aralarında Türkiye’nin de bulunduğu birçok ülkede insa nlar üzerind e deney yaptıkları

iddia edildi. İngiliz Independent gazetesi, son 3 yıl içerisinde Türkiye’de bu deneylerde

893 Türk’ün öldüğünü yazdı.‘“, iç: http://www.medimagazin.com.tr/authors/hakan-

hakeri/tr-klinik-arastirmalarda-gonullulerin-olumu-veya-yaralanmasi-hâlinde-ceza-

sorumlulugu-72-64-2983.html, son erişim tarihi: 30.03.2015.

2

Ünver, İnsan Üzerinde Deney (2014), s. 461, 466; Hakeri, Tıp Hukuku, s. 196; krş. yine

Hakeri, İnsan Üzerinde Deney, s. 299; Doğan, İnsan Üzerinde Deney, s. 100 d ev.;

Aygün-Eşitli, İnsan Üzerinde Deney, s. 56, 57; Altunkaş, İnsan Üzerinde Deney, s. 187;

Soyaslan, Özel Hükümler, s. 183; Ekici-Şahin, Klinik Araştırmalardan, s. 482;

Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 235.

İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçuna İlişkin Bazı Tespitler

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:1 Yıl 2015 167

hukuka aykırılıklarda gündeme gelecek olan TCK m. 90 içerisinde iki

farklı suç türü - fıkra I insan üzerinde bilimsel deney; fıkra IV ise insan

üzerinde tedavi amaçlı deneme suçu - öngörülmüştür

3

. Bu çalışma

kapsamında öncelikle bu suçlar ile ilgili olarak en çok tartışılan bazı

hususlara odaklanılarak, tartışmalara katkıda bulunulmak

hedeflenmektedir. En nihâyetinde klinik çalışmaların bu suçlar

kapsamındaki konumları ortaya konulmaya çalışılacaktır.

3

Altunkaş, İnsan Üzerinde Deney, s. 187, TCK m. 90’ı eleştirerek “TCK’nın 90. maddesi

bir ceza normundan çok, düzenleyici bir nor m görünümüne sa hiptir, zirâ madde

metninde deney ve denemenin koşullarının belirlenmesi çabası ağır basmaktadır” fikrini

dile getirmektedirler; krş. benzer şekilde Hakeri, Tıp Hukuku, s. 203; Aygü n-Eşitli,

İnsan Üzerinde Deney, s. 52, “TCK ‘insan üzerinde deney’ başlığı altında 90. maddede,

sağlıklı ya da hasta in sanlar üzerinde gerçekleştirilen ve tedavi edici olmayan bilimsel

ara ştırmalar için ‘bilimsel deney’ tabirini kullanırken, hasta insanlar üzerinde

gerçekleştirilen tedavi edici deneyler için ise ‘deneme’ tabir ini tercih etmektedir. Ancak

alt b aşlıkların madde başlığıyla uyumlu olduğunu söylemek güçtür. Mademki deney bir

üst kavramdır, deneyin içindeki suç tiplerinin deney ve deneme şeklind e isimlendirilmiş

olması yerinde olmamıştır. Kaldı ki ‘deneme’ tabir ine TCK’nun dışında, ra stlamak

mümkün değildir.”; Doğan, İnsan Üzerinde Deney, s. 93: “insan üzerinde deney suçunun

özel bir kanunla ayrıntılı olarak düzenlenmesi daha faydalı olabilirdi”; krş. benzer

Donay, TCK Şerhi, s. 148: “İnsan üzerinde deney başlığını taşıyan madde, yeni bir

hükümdür. Bu hükmün ceza kanununa alınması tartışılabilir. Bu hükmün özel bir yasada

ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi daha yararlı ola bilirdi.”; ayrıca Ekici-Şahin, Klinik

Araştırmalardan, s. 482; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s. 237

dev.; maddeye yönelik ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Ünver, İnsan Üzerinde Deney

(2014), s. 164 dev., 166 dev.: “TCK. m. 90 değerlendirildiğinde, bilimsel olmayan

'deney'in suç olara k düzenlenmesi unutulmuştur. Keza, ‘madde gerekçesi dikkate alınır

ve deney ve bu nedenle de denemenin tanımı bilimsel d eneye ilişkin eylemlerle sınırlı

olara k yorumlanırsa’, bilimsel olmayan denemenin suç ola rak düzenlenmesi

unutulmuştur. Aynı şekilde, sağlıklı insan üzerindeki denemenin de ha sta insan

üzerindeki tedavi amaçlı olmayan denemenin de suç olar ak düzenlenmesi unutulmuştur.

Çünkü, deneyde hem tedavi hem de araştırma amaçlı deney düzenlenmişken, denemede

sadece tedavi düzenlenmiş ve fakat araştırma amaçlı d enemenin ne olacağı

düzenlenmediğinden, tedavi amaçlı olmayan denemeler suç tanımı dışında bırakılmıştır.

Yaşayan insa n üzerindeki deney ve deneme dışındaki bazı hususlar , uluslar arası

hukuktaki gelişimin aksine, maddede düzenlenmeyerek, örneğin cenin/fötus, vücut

parçası, ceset, sun'î döllenme konuları ve keza embriyon ve kromozomlar üzerindeki,

yeni gen teknikleri, insan kopyalama amaçlı deney veya denemelere ilişkin bir kanuni

düzenleme yapılmamıştır.”