From the cognitio extra ordinem to present: evidence and burden of proof

• Author: Ars. Gör. Seda KAYNAK
• Pages: 1022-1066

Arş. Grv. Seda KAYNAK

1022 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:2 Yıl 2015

FROM THE COGNITIO EXTRA ORDINEM TO PRESENT:

EVIDENCE AND BURDEN OF PROOF

ABSTRACT

The issue of proof and evidence was improved in due time in

Roman civil procedure, and had a basis of the contemporary civil

procudure. In particular, with the Cognitio Extra Ordinem way of

judging, in a similar way to the contemporary procedure, the cases

started to be heard and determined at one session and before people

who were public officers. In Cognitio Extra Ordinem, even though

evidences were not classified categorically, conclusiveness force of

every single evidence was determined. In this period, not only the

approach of “attaining of fact” started to become the prevailing

opinion but also the principle that a judge needed both to know the

rules of law was adopted and to decide accordingly, the processes of

judging gain an importance top of the parties. Within this scope, it

had become the duty of the judge to make an overall investigation

of the matter of concern for the attainment of evidence and to

discover the facts.

Keywords: Roman Law, Civil Procedural Law, consideration

of evidence, Cognitio Extra Ordinem burden of proof, right to

prove.

I. GİRİŞ

Krallık Dönemi’nden başlayarak M.S. 342 yılına kadar devam

eden Ordo Iudiciorum P rivatorum (Özel Yargılama Sistemi veya

Hususi Mahkemeler Nizamı) adı verilen sistemin belirgin özelliği

yargılamanın magistra ve hâkim (iudex) veya hakem (arbiter)

önünde bölünmesi dolayısıyla iki safhada görülmesiydi. Bu

sistemde, uyuşmazlığı karara bağlayan hâkim (iudex) veya hakem

Cognitio Extra Ordinem’den Günümüze Delil ve İspat Yükü

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:2 Yıl 2015 1023

(arbiter) özel kişi olduğundan, bu sisteme Özel Yargılama Sistemi

veya Hususi Mahkemeler Nizamı denilmekteydi.

Ordo Iudiciorum Privatorum adı verilen sistemin ihtiyaçlara

cevap verememesi sebebiyle M.S. 4. yüzyıldan itibaren Sistem Dışı

Yargılama bütün imparatorlukta uygulanan tek usul haline gelen

Cognitio Extra Ordinem (Sistem Dışı Yargılama ya da Nizam

Harici Usul) yeni bir sistem olarak karşımıza çıkmaktadır.

Çalışmamızda, günümüz Medeni Yargılama Sisteminin

kaynağını oluşturan nitelikteki Cognitio Extra Ordinem adı verilen

sisteme ait delil ve ispat konusu incelenecektir. Öncelikle, Cognitio

Extra Ordinem adı verilen sistemde genel olarak delillerin

değerlendirilmesi üzerinde durulacak, daha sonra, günümüz Medeni

Yargılama Sistemi ile karşılaştırmalı olarak delil ve ispat konusu

ayrıntılı bir şekilde incelenecektir.

II. ROMA USUL HUKUKU’NDA DELİLLERİN

DEĞERLENDİRİLMESİ AÇISINDAN COGNITIO

EXTRA ORDINEM USULÜNE KISA BİR BAKIŞ

Principatus Dönemi’nin başından itibaren Ordo Iudiciorum

Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)

1

sisteminin yanında birtakım

özel durumlarda uygulanmaya başlayan Cognitio Extra Ordinem

(Sistem Dışı Yargılama ya da Nizam Harici Usul) Roma

Hukukunda yeni bir sistem olarak karşımıza çıkmaktadır. Özel

Yargılama Sistemi’nden farklı bir usul olması ve başlangıçta sadece

1

Roma Hukukunda hakların himayesi kapsamında temelde iki usul karşımıza çıkmaktadır.

Bunlar, Ordo Iudiciorum Privator um(Özel Yargılama Sistemi v eya Hususi Mahkemeler

Nizamı) ve Cognitio Extra Ordinem(Sistem Dışı Yargılama ya da Nizam Harici Usul)

olarak adlandırılan usul sistemleridir. Ayrıca, Or do Iudiciorum Privator um, kendi içinde

Legis Actio ve F ormula yargılaması olarak ikiye ayrılmaktadır)Özcan Karadeniz

Çelebican, Roma H ukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar-Kişiler

Hukuku-Hakların Korunması, Yeni Medeni Kanun’a Göre U yarlanmış 16. Bası,

Ankara, 2013, Yetkin Yayınları, s. 275; Cahit Oğuzoğlu, Roma Hukuku, Yeni Desen

Matbaası, Ankara, 1959, s. 328).

Arş. Grv. Seda KAYNAK

1024 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı Cilt:2 Yıl 2015

eyaletlerde

2

uygulanması sebebiyle bu sisteme Sistem Dışı

Yargılama ya da Nizam Harici Usul denilmiştir

3

. Sistem Dışı

Yargılama, aslında yeni bir sistem değildi. Zira Roma’nın başarılı

savaşlar sonucunda egemenliği altına alarak, eyalet statüsüne

soktuğu ve atadığı valilerle yönettiği ülkelerde davanın

görülmesinde Sistem Dışı Yargılama usulü uygulanıyordu

4

.

İmparator Augustus zamanından başlayarak uygulanmaya

başlanan bu usul, İlk İmparatorluk Dönemi’nin başlarında idari

davalara da uygulanıyordu. Ayrıca, bazı istisnai hallerde özel hukuk

davalarında da bu usule müracaat edilirdi. Özellikle vesayet,

hürriyet, toplumu çok ilgilendiren kira meseleleri, denizcilik

davaları ve vasiyete ilişkin ihtilaflarda nizam harici usul

uygulanırdı

5

.

2

Eyaletlerde ortaya çıkan özel hukuk uyuşmazlıkları, Roma ve İtalya’da uygulanan usule

göre değil, her eyaletin kendi h ukukları(Roma tarafından işgal edilmeden önce

yürürlükte olan hukukları) ve Roma’nın o eyaletin idaresi için çıkarmış olduğu kanunlara

göre çözümlenmekteydi. (Özcan Karadeniz Çelebican, s. 308; Bülent Tahiroğlu-Belgin

Erdoğmuş, Ro ma Hukuku D ersleri, Tarihi Giriş-Hukuk Tarihi-Genel Kavramlar-

Usul Hukuku, Der Yayınları, 7. Basım, İstanbul, 2011, s. 262).

3

Ziya Umur, Roma Hukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Umumi-Mefhumlar-Hakların

Himayesi, “Roma Hukuku”, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1984, s. 611; Karadeniz Çelebican,

s. 312; Şahin Akıncı, Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giriş ve Kaynaklar-H ukukun

Genel Kavramları-Şahsın H ukuku-Aile Hukuku-Eşya Hukuku-Usul ve İcra

Hukuku, Sayram Yayınları, Altıncı Baskı, Konya, 2013, s. 353; Tahiroğlu -Erdoğmuş, s.

261; Kadir Gürten-Eşref Küçük, “Roma Hukukunda Actio Kavramı ve Tarihsel

Gelişimi”, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 477;

Selçuk Öztek, “Roma M edeni Usul Hukukunun Ana Hatları”, İstanbul Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 51, S. 1-4, İstanbul 1985, ss. 335-372, s. 360; William

L. Burdick, The Principles Of Roman Law And Their Relation To Modern Law,

The Lawbook Exchange Edition, 2012, Copyright 1938, New Jersey, s. 665.

4

Karadeniz Çelebican, s. 312; Bahar Öcal, “Roma Yargılamasında İspat Yükü”,

Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara, 2006, s. 92.

5

W. W. Buckland, The Main Institutions Of Roman Private Law, Cambridge At The

University Press, Cambridge, 2011, s. 386; Burdick, s. 666 -667; Akıncı, s. 353;

Tahiroğlu-Erdoğmuş, s. 262.