A critical analysis of the draft guidelines on the assessment of abusive exclusionary conduct by dominant undertakings

• Author: Ahmet Fatih ÖZKAN
• Pages: 312-350

Ahmet Fatih ÖZKAN

312 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013

A CRITICAL ANALYSIS OF THE DRAFT GUIDELINES ON THE

ASSESSMENT OF ABUSIVE EXCLUSIONARY CONDUCT BY

DOMINANT UNDERTAKINGS

Abstract

The Turkish Competition Authority has published and released for

public consultation “the dra ft Guidelines on the Assessment of Abusive

Exclusionary Conduct by Dominant Under takings” with regard to the

prohibiton of a buse of a dominant position under Article 6 of the Act on the

Protection of Competition 1994. Having been prepar ed very similar to the

European Commission’s “Guidance on the Commission’s Enforcement

Priorities in Applying Article 82 of the EC Trea ty to Abusive Exclusionary

Conduct by Dominant Undertakings” in terms of both structure and content,

the dra ft Guidelines are the first formal piece of secondar y legislation in the

area of unilateral conduct in Turkish competition law. This article cr itically

analyses the substantial content of the dra ft Guidelines. Within this context,

it answers the question as to whether there is a need for guidelines under

Article 6 in Turkey, discusses the prospective content and legal status of the

guidelines in the event of such a need, comments on the objective tha t has

been pursued or should be pursued under Article 6 in the guidelines and

refers to any other elements that should be included in the future guidelines.

Keywords: Abuse of a Dominant P osition, Unilater al Conduct,

Article 6 of the Act on the Pr otection of Competition 1994, Guidance on the

Commission’s Enforcement Priorities, Guidelines

§. Genel Açıklamalar

Hakim durumun kötüye kullanılması alanında dünya çapında özellikle

son yıllarda bir kılavuz yayınlama trendinin olduğunu söylemek yanlış

olmayacaktır. Avrupa Birliği (AB) Komisyonu tarafından 2005 yılında

“Roma Antlaşması’nın 82. Maddesinin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalara

Uygulanması Hakkında Tartışma Metni”;1 2008 yılında ise “Roma

1 DG Competition Discussion Pa per on the Application of Article 82 of the Treaty to

Exclusionary Abuses

Hakim Durumundaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının

Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz Taslağı’nın Eleştirisel Bir Değerlendirilmesi

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013 313

Antlaşması’nın 82. Maddesinin Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı

Davranışlarına Uygulanmasında Komisyon’un Uygulama Öncelikleri

Hakkında Rehber” (AB Rehberi) yayınlanmıştır2. Yine 2008 yılında

Amerikan rekabet hukukunda “Sherman Yasası’nın 2. Bölümü Işığında Tek

Taraflı Davranış” başlıklı, Amerikan Adalet Bakanlığı Antitröst Dairesi’nin

yorumlarını içeren bir kılavuz yayınlanmış, ancak bu kılavuz ertesi yıl geri

çekilmiştir3. 2012 yılında Kanada rekabet hukukunda, Kanada Rekabet

Bürosu “Rekabet Yasasının 78. ve 79. Bölümlerinde Yer Alan Hakim

Durumun Kötüye Kullanılması Hükümlerinin Uygulanması Hakkında

Kılavuz”u yayınlamıştır4. Bunlara ek olarak 2007 yılında Uluslararası

Rekabet Ağı (International Competition Network) tek taraflı davranışlar

alanında izlenilen tüm amaçların bir değerlendirmesini yapmış5, 2008-2010

yılları arasında ise bazı spesifik kötüye kullanma halleri üzerine çeşitli

raporlar yayınlamıştır6. Uluslararası Rekabet Ağı’nın, tek taraflı davranışlar

alanında kapsamlı bir kılavuz (ICN Workbook) yayınlama çalışmaları halen

devam etmektedir.

Bu global trend doğrultusunda, “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin

Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının

Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz Taslağı” (Taslak), 4054 sayılı Rekabetin

Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 6. maddesinde düzenlenen ve

yasaklanan hakim durumun kötüye kullanılması üzerine Türk rekabet

2 Guidance on the Commission’s En forcement Priorities in Applying Article 82 of the EC

Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Underta kings [2009] OJ C 45/7

3 Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct under Section 2 of the Sherman Act

4 Enforcement Guidelines on the Abuse of Dominance Pr ovisions (Sections 78 and 79 of

the Competition Act)

5 ICN Report on the Objectives of Unilater al Conduct Laws, Assessment of

Dominance/Substantial Market Power, and State-Cr eated Monopolies, The Unilateral

Conduct Working Group, 6th Annual Conference, Moscow 2007

6 Bkz. Uluslararası Rekabet Ağı Tek Taraflı Davranışlar Çalışma Grubu (ICN Unilateral

Conduct Working Group) tarafından yayınlanan “Dominance/Substantial Mar ket Power

Analysis P ursuant to Unilateral Conduct Laws” (2008), “Report on Predato ry P ricing”

(2008), “Report on Single Branding/Exclusive Dealing” (2008), “Report on Tying and

Bundled Discounting” (2009), “Report on the Analysis of Loyalty Discounts and Rebates

Under Unilater al Conduct Laws” (2009) ve “Report on the Analysis of Refusal to Deal with

a Rival Under Unilater al Conduct Laws” (2010)

Ahmet Fatih ÖZKAN

314 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013

hukukunda bugüne kadar hazırlanmış ilk düzenleme niteliğini taşımaktadır.

Kanunun 20. maddesi uyarınca Türkiye’de mal ve hizmet piyasalarının

serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde oluşturulması ve geliştirilmesinin

temini ile rekabet mevzuatını uygulanmakla görevlendirilmiş Rekabet

Kurumu’nun ikincil düzenlemeleri bugüne kadar Kanunun 4. ve 7. maddeleri

üzerine yoğunlaşmış, bu bağlamda rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar ile

birleşme ve devralmalar alanlarına yönelik gerçekleştirilmiştir. Bu durum

aslında 4054 sayılı Kanunun iktibas edildiği AB rekabet hukukunda da

geçerli olup, AB rekabet hukukunda reform çalışmalarının son halkasını, 6.

maddenin muadili olan Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın

(ABİDA) 102. maddesi (eski 82. madde) oluşturmuştur. Reform sürecinde

AB Komisyonu 2008 yılının Aralık ayında önce internet sitesinde, 2009

yılının Şubat ayında ise AB Resmi Gazetesi’nde yukarıda adı geçen AB

Rehberi’ni yayımlamıştır.

Taslağın incelenmesinde dikkati çeken ilk unsur Taslağın, gerek

yapısal gerekse içeriksel olarak AB Rehberi’ne olan büyük benzerliğidir.

Yapısı itibariyle Taslak 5 bölümden oluşmaktadır: “1. Giriş”, “2. Hakim

Durum”, “3. Kötüye Kullanma”, “4. Haklı Gerekçe” ve “5. Kötüye Kullanma

Halleri”. Taslakta öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi tanıtılmakta ve

Taslağın kapsamına yönelik açıklamalar yapılmaktadır. Bu bölümü ilgili

pazar tanımı ve hakim durum analizini içeren 2. bölüm izlemekte, daha sonra

ise 3. bölümde hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik genel

hükümler gelmektedir. 4. bölümde kötüye kullanma hali oluşturmayan

durumlar haklı gerekçe başlığı altında yer almakta, 5. bölümde ise

uygulamada yaygın olarak görülen bazı spesifik kötüye kullanma halleri

hakkında özel hükümler inceleme konusu yapılmaktadır. AB Rehberi’nde,

sıralama aynı kalmakla birlikte, bölümlerin başlığında ufak değişiklikler

bulunmaktadır. Örneğin AB Rehberi’nde, Taslaktaki 2. 3. ve 4. bölümler tek

bir bölümde (III. General Approach to Exclusionary Conduct) incelenmiş,

Giriş bölümünü (I. Intr oduction) takiben “Rehberin Amacı” başlıklı ek bir

bölüm (II. Purpose of this Document) yer almış, spesifik kötüye kullanma

hallerine ilişkin bölüm ise, Taslaktaki gibi, son bölüm (IV. Specific Forms of

Abuse) olarak düzenlenmiştir.