An assesment in the light of the decision of the european union court of justice dated 01.03.2011 and c-236/9 addressing gender as an actuarial factor in the calculation of the insurance premium

• Author: Necat AZARKAN
• Pages: 86-128

Yrd.Doç.Dr.Necat AZARKAN

86 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013

AN ASSESMENT IN THE LIGHT OF THE DECISION OF THE

EUROPEAN UNION COURT OF JUSTICE DATED 01.03.2011

AND C-236/9 ADDRESSING GENDER AS AN ACTUARIAL

FACTOR IN THE CALCULATION OF THE INSURANCE

PREMIUM

Abstract:Premium payment obligation is belonged to insurant and it

is the most important obligation of insurant during the insurance contract.

As opposed to commitment to carry the hazard belonged insurer, main

performance of insurent according to the insurence contract is premium

payment obligation. As a result of premium is determined by feature of

hazard and establishing balance between premium and hazard; in practice,

factors like insurance amount, duration of contract, mortality and

commutation chart, age of insured, gender, occupation, marital status,

health status, location and time that can effects the happenning possibility

of hazard is considered calculating premium. However, it is at issue in

Belgium that addressing gender as an actuarial factor in the calculating of

the insurance premium. According to a consumer group called Test-

Achats from Belgium,it is claimed that a regulation about addressing

gender as an actuarial factor in the calculating of the insurance premium is

opposed to prohibition of discrimination based on gender. After appealing

Constitutional Court of Belgium Kingdom because it is unconstitutional

and via procedure of pre-decision of Court, European Union Court of

Justice accepted adressing gender as an actuarial factor in the calculating

of the insurance premium is opposed to prohibition of discrimination and

it couldn’t be considered a method of calculating the premium so Court of

Justice took an important step for equality between men and women.

Keywords: Eurpopean Union Court of Justice, Discrimination

Based on Gender, Prohibition of Discrimination Based on Gender,

Actuarial Factor.

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 01.03.2011 tarih ve C-236/9 Sayılı Kararı Işığında Sigorta Primi

Hesaplamasında Cinsiyetin Aktüeryal Bir Faktör olarak ele alınması üzerine bir değerlendirme

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013 87

GİRİŞ

Bir toplumda demokrasi ve insan hakları anlayışının en temel

göstergelerinden biri, kadın-erkek eşitliğini sağlamaya yönelik politika ve

hukuksal düzenlemelerin kabul edilerek uygulanması ve böylelikle kadın

ve erkeğin toplumun işleyişinde eşit sorumluluk üstlenmelerinin

sağlanmasıdır. Bu nedenle; kölelerin, esirlerin ve hatta birçok insanın bir

eşya gibi muamele gördüğü eski hukuk sistemlerinden farklı olarak

modern hukuk sistemlerinde, bütün insanların din, dil, din, ırk, cinsiyet,

sosyal ve kültürel farklılıklar gözetilmeksizin eşit, özgür ve onurlu yaşam

hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir. Bu düşünce, insan hakları ile ilgili

birçok uluslararası sözleşme1 ve başta Anayasamız olmak üzere2, iç

hukuktaki birçok hukuki düzenlemede3 ifadesini bulmuştur. Ancak, dünya

1 İnsan haklarının - ve bunun bir parçası olarak - kadın haklarının bir değer olarak

benimsenip evrensel bir referans noktası haline dönüşmesi, tarihsel olarak uzun bir

mücadelenin sonunda gerçekleşmiştir. Bu tarihsel mücadelenin bir sonucu olan 1789

tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin (La Déclaration des droits de l'Homme et

du citoyen) ilk maddesine göre “Tüm in sanlar özgür ve eşit haklarla doğarlar ve

yaşarlar. Sos yal farklılıklar ancak kamu yararına dayandırılabilir”. Bildirge’nin 2.

maddesinde siyasal iktidarların kadın-erkek ayrımı gözetmeksizin insan haklarını

koruması gerektiği; “Her siyasal topluluğun hedefi ve amacı, insanın doğal ve daimi

haklarını korumaktır. Bu haklar: Özgürlük, güvenlik, mülkiyet ve özellikle baskıya karsı

direnme hakkıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bil dirgenin 6. maddesine göre “Bütün

yurttaşların bizzat ya da temsilcileri aracılığıyla yasaların yapımı sürecine katılmalıdır.”

15. maddede ise “Tüm yurttaşlar, her kamu makamından mali islerle ilgili olarak bilgi

alma hakkına sahip tir.” denilmiştir. Son maddede “Ortak olarak ya da tek tek, mülkiyet

herkesin hakkıdır. Herkes dokunulmaz ve kutsal olan bu hakka sahiptir. Yasalarca

belirlenmiş kamusal bir zorunluluk bunu açıkça gerektirmedikçe, ayrıca adil ve önceden

belirlenmiş bir tazminat ödenmedikçe, kimse ulusun asli miras payından yoksun

bırakılamaz.” ifadesi ile mülkiyette eşitlik ilkesi getirilmiştir.

2 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nde ifad esini bulan bu ilkeler birçok ülke

Anayasa’sında oldu ğu gibi 1982 tarihli Anayasa’mızda da ifadesini bulmuştur.

Anayasa’mızın 10. maddesinde, h erkesin cins farkı olmaksızın yasa önünde eşit olduğu,

Devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu maksatla

alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı hükme

bağlanmıştır. Diğer taraftan, Anayasanın 90. maddesine “Usulüne göre yürürlüğe

konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı

konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası

antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir.

3 Sözü edilen anayasal düzenlemelere ek olarak aile reisliğini kaldıran, edinilmiş mallara

katılma rejimini benimseyen, evlilik yaşını yükselten ve eşitleyen ve evlilik dışı doğan

Yrd.Doç.Dr.Necat AZARKAN

88 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 4 Sayı:1 Yıl 2013

genelinde olduğu gibi ülkemizde de kadınlar hayatın tüm alanlarına tam

olarak eşit bir biçimde katılamamaktadırlar. Hukuki anlamda kadın ve

erkek eşit haklara sahip olması rağmen, hukuksal düzenleme ile yaşanan

gerçeklik her zaman çakışmamakta, kadınlar ve erkekler arasında

kaynaklara ulaşma ve onları kontrol etme konusunda sahip oldukları

ekonomik olanaklar, güç ve siyasette seslerini duyurabilme açısından

büyük farklılıklar devam etmektedir. Kadın ve erkeğin yaratılıştan

kaynaklanan biyolojik farklılıklarının cinsiyete yansıtılması ve toplumsal

cinsiyet rollerinin oluşması ile kamusal alanın erkeğe, özel alanın ise

kadına ait olduğu anlayışı toplumsal yaşamda yerini almıştır. Bu durum iş

yaşamı ile paralel gelişme göstermiş, erkeklerin yaptıkları iş ile sosyal

durumları tayin edilmiş; buna karşılık kadının sosyal pozisyonu, istihdam

içindeki yerleriyle değil, aile ve toplumsal cinsiyet rolleri ile tayin

edilmiştir4. Toplumsal cinsiyet düzeni ile şekillenen toplumsal yapı içinde

kadınlar aleyhine oluşan ayrımcılık; tüm toplumsal sistemde, örgütsel

çocukların da mirasta eşit hak sahibi olmalarını sağlayan 4721 sayılı Yeni Medeni

Kanun (Kabul Tarihi: 22.11.2001, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi: 08.12.2001,

Yayımlandığı Resmi Gazete Sayısı: 24607), çalışma yaşamında kadın -erkek eşitliğinin

sağlanması alanında önemli açıl ımlar getiren ve işgücü piyasasına girişte ayrımcılığı

önleyecek hukuki düzenlemeleri içeren 4857 sayılı Yeni İş Kanunu (Kabul Tarihi:

22.05.2003, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi: 10.06.2003, Yayımlandığı Resmi

Gazete Sayısı: 25134), ile 5251 sayılı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü Teşkilat ve

Görevleri Hakkında Kanun (Kabul Tarihi: 27.10.2004, Yayımlandığı Resmi Gazete

Tarihi: 06.11.2004, Yayımlandığı Resmi Gazete Sayısı: 25635) ile cinsel nitelikli suçları

kişiye karşı suç kapsamına alan, kişinin insan onuru ile bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal

yönden acı çekmesine neden olan fiiller için cezayı ağırlaştıran, evlilik içi tecavüz,

işyerinde cinsel taciz gibi konulara ilk kez yer veren ve “töre” saikiyle işlenen

cinayetlerin faillerinin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasını

öngören 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu (Kabul Tarihi: 26.09.2004, Yayımlandığı

Resmi Gazete Tarihi: 1 2.10.2004, Yayımlandığı Resmi Gazete Sayısı: 25611 ) yürürlüğe

konulmuştur. Bunun yanı sıra Türkiye, kadın-erkek eşitliği alanında uluslararası düzeyde

bağlayıcı tek yasal doküman olan “Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü

Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine” (CEDAW) 1985 yılında taraf olmuştur. Söz

konusu sözleşmenin temel h edefi; toplumsal yaşamın her alanında kadın-erkek eşitliğini

sağlamak amacıyla, kalıplaşmış kadın-erkek rollerine d ayalı önyargıların yanı sıra

geleneksel ve benzer tüm ayrımcılık içeren uygulamaların ortadan kaldırılmasını

sağlamaktır.

4 GÖÇMENER, Sinem, Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türkiye’de Kadın Erkek

Eşitliği, Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul

2008, s. 6.